Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 ЗОП.
Образувано е по касационна жалба от "Протико Ил" ЕООД със седалище в град София против решение 1269 от 2.10.2014 година по преписка КЗК-982/2014 година на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение, като неоснователна жалбата му против решение 22 от 5.08.2014 година на кмета на община Ч. за обявяване на класирането и избор на изпълнител в проведена процедура за възлагане на обществена поръчка. Прави възражения за допуснати от КЗК съществени нарушения на процесуалните правила и противоречие с материалния закон - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК.
Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по жалбата.
Възложителят - кмет на община Ч. не взема отношение по жалбата.
Заинтересованите страни: "Логистика 21" ЕООД и "М. М.Д. Л.", като участници в ДЗЗД "Логистика М" също не вземат отношение по нея.
Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на жалбата. Мотивира се, че трите референции не съответстват на изискванията на възложителя.
Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е частично основателна.
Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от "Протико Ил" ЕООД против решение 22 от 5.08.2014 година на кмета на община Ч. за обявяване на класирането и избор на изпълнител в проведена процедура за възлагане на обществена поръчка. Направени са три групи възражения. Първата е за липса на мотиви към административния акт. Втората е за несъответствие на определения изпълнител с всички предварително поставени изисквания за предварителния подбор: недоказан реализиран оборот от консултантски услуги за подготовка, управление и отчитане на проекти с европейско финансиране; недоказано съответствие с изискванията за установяване на технически опит и професионални възможности за качествено изпълнение на проекта; липса на необходимите документи по чл. 47, ал. 1, ал. 2, ал. 5 и чл. 56, ал. 1, т. 11 ЗОП. Третата група е за нарушения при провеждане на процедурата на етапа - преценка на писмената обосновка от изпълнителя.
В хода на образуваната преписка пред комисията, възложителят е упражнил правото си по чл. 121, ал. 8 ЗОП и с решение 26 от 30.09.204 година е отменил обжалвания акт за обявяване на класирането и избор на изпълнител. Едновременно с това се е позовал на съдържащите се в обявлението и конкурсната документация закононарушения, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени съществено условията при откриването й. На основание чл. 39, ал. 1, т. 6 ЗОП е прекратил процедурата.
Преди влизане в сила на заповедта за прекратяване, КЗК на 2.10.2014 година е постановила своето решение по съществото на спора. На базата на съдържащите се данни в приложената възлагателна преписка, е направила фактическите си установявания в 8 пункта, въз основа на които е направила и правните си изводи. Приела е за неоснователни възраженията за несъответствие на определения изпълнител с изискванията по подбора. Анализирала е данните в протокол 5 от 4.08.2014 година и е счела, че конкурсната комисия е обсъдила писмената обосновка и е спазила законовите изисквания при приемането й. Счела е за неоснователна и третата група възражения за липса на мотиви в акта на възложителя за извършеното класиране и изброр на изпълнител. По тези съображения е оставила подадената жалба без уважение, като неоснователна. Така постановеното решение е неправилно.
Преди произнасяне по касационната жалба, настоящата инстанция извърши служебна проверка във връзка с издаденото от възложителя решение за прекратяване на процедурата с оглед правния интерес на касатора от продължаване на производството. Констатира, че актът за прекратяване е обжалван от същия участник с жалба вх. 2403 от 9.10.2014 година пред КЗК. Тя се е произнесла с решение 14665 от 20.11.2014 година по преписка КЗК/1127/2014 година, като е отменила решението на възложителя за прекратяване на процедурата. Към 15.12.2014 година в съда не е постъпила преписка с жалба срещу това решение. При липсата на данни за влизане на решението в сила, съдът намира, че касаторът има правен интерес от продължаване на производството по обжалване на решението по чл. 73, ал. 1 ЗОП. Поради това разгледа касационната жалба по същество.
Първата група възражения по жалбата е за нередовност на представените от класирания на първо място участник три броя референции. При преценката, съдът взе предвид следните обстоятелства: Възлагателната процедура е открита с решение 14 от 16.04.2014 година на кмета на общината. С него са утвърдени обявлението и конкурсната документация. За установяване на технически опит е поставено изискване към участниците да имат изпълнени през последните три години, считано от крайната дата за подаване на офертите - 9.06.2014 година договор или договори за извършване на консултантски услуги, сходни с обекта на поръчката с обем не по-малък от обема на услугата, за която се участва. Направено е специалното уточнение, че под "сходни" следва да се разбират дейности, свързани с изпълнение на консултантски услуги за управление и отчитане на дейности по проекти, финансирани от европейски фондове. Самата обществена поръчка се провежда в изпълнение на Договор за безвъзмездна финансова помощ по мярка 321 - "Основни услуги за населението и икономиката в селските райони" от Програмата за развитие на селските райони - раздел V.2 от обявлението. Наличието на изисуемия опит се доказва с представяне на списък на изпълнените през последните три години договори с подобен предмет, включително стойностите, датите и контрагентите, придружен от заверени копия на референции. Самите референции следва да включват информация за възложителите, предмета на договора, периода на изпълнение и процентът, изпълнен от участника в случаите, при които той не е изпълнил поръчката самостоятелно.
В офертата на обединението е представен списък на изпълнени през последните три години три договора, по които възложител е била Агенция "Пътна инфраструктура". Всеки един от трите договора е на стойност, надвишаваща обема на конкретната услуга по оспорената възлагателна процедура. Ето защо е достатъчно и само един от трите договора да съответства на изискванията на възложителя и съответно да е с приложена реферанция, също съответна на условията. Неоснователно се твърди от касатора нередовност на референцията по първия описан в приложение Образец 10 към документацията договор, финансиран от Световната банка. Тя е издадена на един от съдружниците в обединението, изпълнявал функциите на консултант и представител на инженера, съгласно договорните условия на ФИДИК (Червена книга). Неоснователно се оспорва представителната власт на лицето, подписало референцията. Тя е подписана от посочения старши специалист по инфраструктура в качеството му на Ръководител на Проекта за рехабилитация на пътната инфраструктура. Както вече се посочи, с този договор напълно се установява съответствието на обединението с изискването на възложителя. Водещ в него е не броят изпълнени договори, а сходството с обекта на поръчката и с обема на услугата. Поради това не следва да се преценяват доводите за нередовност на другите две референци, установяващи изпълнението на другите два договора, вписани в списъка по П. О. 10. Становището на прокурора, че този проект е финансиран само от средства на МРРБ и държавния бюджет не съответства на данните в референцията. В нея е отразено, че проектът се осъществява със средства по заем от Международната банка за възстановяване и развитие (Световната банка) и е съфинансиран от държавния бюджет на Р. Б..
Неоснователна е и втората група възражения в касационната жалба за допуснати нарушения при преценката на писмената обосновка. Доводите за незаконосъобразност на този етап от процедурата са обстойно преценени от КЗК, а направените правни изводи са обосновани и съответни на данните по преписката. В указания от конкурсната комисия срок, обединението е представило писмена обосновка. Още на първата страница от нея е посочено, че при формиране на ценовото предложение, участникът се е ръководил от няколко основни фактора, от съществено значение за предлаганата цена. Разглеждайки всяка една от хипотезите по чл. 70, ал. 2 ЗОП, представителят на дружеството е обосновал подробно наличието на две от хипотезите и то с конкретни факти и обстоятелства. Първата е изключително благоприятни условия, породени от четири фактора: високо квалифицирани специалисти, собствен напълно модерен и оборудван с техника и софтуер офис в град Пловдив, собствена мрежова структура за интерет комуникации и авомобилен парк. Втората група обстоятелства са относими към икономичността при изпълнение на поръчката. Те са представени в табличен вид, като вид разходи по абсолютна стойност и участието им в предложената цена. Данните в таблицата са допълнително пояснени. Всеки един разход, имащ пряко отношение към ценобразуването е подробно обоснован и то в заложените конкретни стойности. Много лесно за всеки един от експертите в конкурсната комисия е да прецени дали тези обстоятелства са обективни по характера си. Конкурсната комисия е извършила преценката на заседанието си и е приела наличието на обективни обстоятелства, обуславящи предложената цена. Ето защо изводът на КЗК за липса на нарушения при преценката на писмената обосновка е обоснован и съответства на данните по преписката.
Основателно обаче е възражението за нередовност на договора за създаване на дружество по ЗЗД "Логистика М". Разпоредбата на чл. 9, ал. 1 ЗОП изрично допуска до кандидатстване в процедурите обединения на юридически лица. Такова е допуснато и в раздел ., т. 2.1. "Общи изисквания към участниците" в утвърдената конкурсна документация. В тези случаи съгласно разпоредбата на чл. 56, ал. 1, т. 2 от закона, в офертата е задължително да се съдържа документ, подписан от лицата в обединението. В офертата, плик 1 на класирания на първо място участник е приложен договор от 12.04.2013 година, сключен между "М. М. Л." и "Логистика 21" ЕООД за създаване на дружество по ЗЗД за участие във възлагателна процедура, открита от кмета на община С.ки. Към този договор е сключен анекс 12 от 2.06.2014 година. С него двете дружества се споразумяват за участие в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Строителен надзор по време на строителството по инвестиционен проект 21/321/01435 на община Ч....". Предметът на настоящата обществена поръчка обаче, макар и да е свързан със същия проект е различен. Той касае консултантски услуги за управление и отчитане на дейностите по проекта. Видно от краткото описание на поръчката в раздел .1.5 от обявлението - консултантът следва да извърши услуги за управление на проекта и отчитане на дейностите по уравлението му, в това число, но не само - да изготви заявка за окончателното плащане. Обхватът на поръчката включва: Предоставяне на експертна помощ относно съставяните документи; Подпомагане на възложителя при подготовката на документите за плащане; Консултиране на възложителя за комплектоване на заявките за плащане с изискуемите документи; Контрол по спазване на календарния график за изпълнение на проекта - изготвяне на вътрешни правила за изпълнение, мониторинг и отчитане на дейностите; Изготвяне на документите за отчитане на проекта. Тези дейности нямат нищо общо с дейностите по строителен надзор, определени в чл. 166, ал. 1, т. 1 и 2 ЗУТ. Консултантът по строителния надзор има за задача да оцени съответствието на инвестиционните проекти и/или да упражни строителен надзор. При изпълнение на дейностите, може да изпълнява прединвестиционни проучвания,
подготовка на проектантския процес и координация на строителния процес до въвеждането на строежа в експлоатация, включително контрол на количествата, качеството и съответствието на изпълняваните строителни и монтажни работи и влаганите материали с договорите за изпълнение на строителството, както и други дейности - предмет на договори.
Всичко това показва, че представеният от обединенито анекс към договора за създаването му не може да се приеме, като относим към оспорената възлагателна процедура. Това съставлява нередовност на документите по подбора и конкурсната комисия е била задължена да приложи разпоредбата на чл. 68, ал. 8 ЗОП. Следвало е да укаже нередовността на участника и да му даде срок да я отстрани, включително и при условията на чл. 24, ал. 4 ППЗОП. Като е класирал на първо място и е определил за изпълнител участник, който не е установил обединяването си за участие в конкретната възлагателна процедура, възложителят е постановил незаконосъобразен акт. Ето защо решението на КЗК за оставяне без уважение на подадената жалба е неправилно и следва да бъде отменено. На отмяна подлежи и решението на възложителя, като процедурата се върне на етапа на разглеждане документите по подбора в плик 1 на ДЗЗД "Логистика М".
С оглед изхода на делото и направените искания пред КЗК и пред съда за заплащане на разноски, изразяващи се в платена държавна такса и адвокатско възнаграждение, такива се дължат от възложителя. Доказаните разноски пред КЗК са в размер на 1715.72 лева за държавна такса и 3800 лева за адвокатско възнаграждение. Пред съда съответно са 857.86 лева за държавна такса и 500 лева за адвокатско възнаграждение. Или общо разноските възлизат на 6873.58 лева. Възражение за прекомерност не е правено от страна на възложителя, поради което не се обсъжда.
Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение РЕШИ:
ОТМЕНЯ решение 1269 от 2.10.2014 година по преписка КЗК-982/2014 година на Комисия за защита на конкуренцията вместо него ПОСТАНОВЯВА:
ОТМЕНЯ решение 22 от 5.08.2014 година на кмета на община Ч. за обявяване на класирането и избор на изпълнител в проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка.
ВРЪЩА преписката на кмета на община Ч. на етап - разглеждане на документите по подбора в плик 1 на участника ДЗЗД "Логистика М" при спазване на задължителните указания по тълкуване и прилагане на закона, дадени в мотивите на настоящото решение.
ОСЪЖДА община Ч. да заплати на "Протико Ил" ЕООД със седалище в град София сумата 6873.58 /Шест хиляди, осемстотин, седемдесет и три лева и петдесет и осем стотинки/ - разноски за производствата пред Комисия за защита на конкуренцията и Върховния административен съд. РЕШЕНИЕТО е окончателно. Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ А. К.
секретар:
ЧЛЕНОВЕ:
/п/ Б. Ц./п/ К. К.
А.К.