Образувано е по касационната жалба на О. О, чрез пълномощник, против решение № 3964 от 11.06.2019 г. по адм. д. № 3117/ 2019 г. на Административен съд София-град, с което съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу решение № РД-02-14-901/1.11.2017 г. на ръководителя на Националния партниращ орган по Програма за трансгранично сътрудничество Румъния - България 2007 - 2013 и директор на Дирекция "Управление на териториалното устройство" в Министерството на регионалното развитие и благоустройството /МРРБ/ за определяне на финансова корекция на О.О.К релевира доводи за неправилност на съдебния акт поради постановяването му при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, нарушение на материални язакон и необоснованост отм. енителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторът оспорва изводите на съда, че е са изпълнени основанията за определяне на финансова корекция. Според общината, след като по делото са представени доказателства за приключване на програмния период по Програмата за трансгранично сътрудничество Румъния - България 2007 - 2013 г., оспореното решение на ръководителя на Националния партниращ орган /НПО/ е издадено в противоречие с материалноправните разпоредби, тъй като органът е приложил Методологията за определяне на финансовите корекции отм. ПМС № 57/28.03.2017 г., обн. ДВ бр. 27 от 31.03.2017 г./. Съдът е постановил решението си, като в мотивите е приел, че приложимият нормативен акт е Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС№57/28.03.2017г., обн.ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., но е достигнал до неправилния правен извод за законосъобразност на решението, вместо да го отмени като издадено в противоречие с материалноправните разпоредби. Иска отмяна на съдебния акт и произнасяне по същество, с което оспореният административен акт бъде отменен.
Ответникът ръководителят на Националния партниращ орган на Програмата за трансгранично сътрудничество Румъния - България 2007-2013 г. и директор на дирекция „Управление на териториалното сътрудничество” в Министерство на регионалното развитие и благоустройството, чрез пълномощник, оспорва касационната жалба по съображения, изложени в писмен отговор и допълнителна писмена молба. Претендира присъждане на направените по делото разноски.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд, за да се произнесе, съобрази следното:
Предмет на съдебна проверка пред административния съд е решение № РД-02-14-901/1.11.2017 г. на ръководителя на Националния партниращ орган по Програма за трансгранично сътрудничество Румъния - България 2007 - 2013 и директор на Дирекция "Управление на териториалното устройство" в Министерството на регионалното развитие и благоустройството, с което е определена финансова корекция 5% от стойността на допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЕСИФ/, по сключения между О. О и "Б. П" ООД договор с предмет "Възстановяване на съществуващ парк в местността "Централно дере, гр. О."; 5% от стойността на допустимите разходи по ЕСИФ по сключения между О. О и "Е. Л 2003" ЕООД договор с предмет "Извършване на консултански услуги в областта на възлагането на обществени поръчки по проект с MIS ETS code 554".
С решение по адм. д. №13323/2017г. АССГ е отхвърлил жалбата на О. О като неоснователна.
С решение по адм. д. № 6624/2018 г. тричленен състав на Върховния административен съд, в производство по чл. 208 и сл. АПК, е отменил обжалваното първоинстанционно решение и е върнал делото за ново разглеждане от друг състав, който да задължи административния орган да представи доказателства, свързани с издаването на декларация за приключване и окончателен контролен доклад на Програмата за трансгранично сътрудничество Румъния - България 2007-2013 г. или да обоснове приложението на Методологията към момента на издаване на административния акт, като представи доказателства за етапа на изпълнение на програмата към посочения момент.
При новото разглеждане на делото съдът е постановил обжалваното решение.
В производството няма спор за факти. От доказателствата по делото е установено, че с писмо от 19.09.2017 г. на НПО О. О е уведомена за констатации на одитния орган по програмата, установени във връзка с проект с MIS ETC code 554, обективирани в окончателен одитен доклад с изх. № 99-00-2-779(18) от 19.09.2016 г. в МРРБ. С писмото е дадена възможност на общината да представи становище и възражение по одитните констатации. С писмо от 09.10.2017 г. О. О е депозирала възражение в МРРБ. Националният орган е приел възраженията за неоснователни и е издал оспореното по делото решение.
С т. 1 от административния акт на О. О е определена финансова корекция поради констатирани нарушения на: - чл. 25, ал. 5 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) /ЗОП, отм. / - незаконосъобразни критерии за подбор, квалифицирано като нередност с по т. 9 от Приложението към чл. 6 от Методологията за определяне на финансови корекции /МОФК отм. ; - чл. 64 ЗОП отм. – незаконосъобразно съкращаване на срока за получаване на оферти, квалифицирано като нередност по т. 3 от Приложението към чл. 6 от Методологията отм. ; - чл. 28, ал. 2 и чл. 28а, ал. 3, т. 1, 2 и 3, б. „б“ ЗОП отм. - незаконосъобразна методика за оценка, квалифицирано като нередност с по т. 9 от Приложението към чл. 6 от Методологията отм. , при провеждане на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Възстановяване на съществуващ парк в местността „Централно дере”, гр. О.“.
С т. 2 от решението на О. О е определена финансова корекция за нарушение на чл. 28, ал. 2 и чл. 28а, ал. 3, т. 1, 2 и 3, б. „б“ ЗОП отм. - незаконосъобразна методика за оценка, квалифицирано като нередност с по т. 9 от Приложението към чл. 6 МОФК отм. , относно отправена публична покана по реда на Г. О „А“ от отменения ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) с предмет „Извършване на консултантски услуги в областта на възлагането на обществени поръчки по проект с MIS ETC code 554“.
I.1. По откритата процедура с предмет: „Възстановяване на съществуващ парк в местността „Централно дере” - гр. О.” са констатирани три отделни групи нарушения, попадащи в хипотезата на чл. 25, ал. 5 ЗОП отм. :
Относно първото нарушение е посочено, че в раздел III.2.2, т. 3 от обявлението е предвидено изискване участниците да имат валидна застраховка за професионална отговорност по чл. 171 ЗУТ за вреди, причинени на други участници в строителството и/или на трети лица, в следствие на неправомерни действия или бездействия при или по повод изпълнението на задълженията му. Съответствието с критерия се доказва с копие на валиден договор за застраховка за професионална отговорност на участника в строителните работи съгласно чл. 171 ЗУТ. Органът е приел, че изискването е ограничително по отношение на участници, регистрирани извън Р. Б, на които е следвало да бъде предоставена възможност да представят еквивалентен документ, издаден от съответния национален орган на основание чл. 171а, ал. 1 ЗУТ.
Второто нарушение, попадащо в хипотезата на чл. 25, ал. 5 ЗОП отм. , според ръководителя на НПО се изразява в предвиденото изискване участниците да разполагат с посоченото в обявлението собствено или наето оборудване за изпълнение на поръчката. Съответствието с този критерий за подбор се доказва с декларация за техническото оборудване, с което разполага участникът за изпълнение на дейностите по строителството, предмет на поръчката и документи, доказващи, че участникът разполага с необходимото техническо оборудване - копие от инвентарна книга или друг документ, удостоверяващ собственост върху активите, договор за наем за период, покриващ срока за изпълнението на настоящата обществена поръчка и др. Органът е приел, че условието е ограничително, тъй като незаконосъобразно е ограничено правото на участниците по чл. 51а ЗОП отм. да използват ресурсите на други физически или юридически лица в хода на изпълнение на обществената поръчка. Задължение на възложителя е да приеме като допустима всяка оферта, в която е доказано наличието на съответните средства за изпълнение на договора. Доказването на техническото оборудване като критерий за подбор не трябва да ограничава участието и да създава необосновани затруднения, които да натоварват участниците. Създаването на подобно затруднение има разубеждаващ ефект и ограничава конкуренцията.
Третото нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП отм. е прието за това, че съгласно раздел III.2.3, т. 3 от обявлението участниците следва да разполагат с минимален брой инженерно-технически състав, който ще отговаря за изпълнението на поръчката, включително технически ръководител на обекта - строителен инженер или аналогична специалност, в случаите, когато образователно-квалификационната степен е придобита в друга държава, в която няма съответната специалност и 5 години опит в тази област или „строителен техник" съгласно чл. 163а от ЗУТ със стаж не по-малко от 10 години. Целта на изискването е да се докаже, че експертът има опит в изпълнението на дейности, характерни за позицията технически ръководител, като подписване на акт за приемане на строителната площадка, отговорност за наблюдение на правилата във всички области /безопасност, качество и сметки и др./ Възложителят е ограничил възможността потенциални участници, които разполагат с технически компетентни лица със средно образование и 5 години опит, еквивалентен на лицата с висше образование, да подадат оферти за участие в процедурата. Според издателя на акта изискването, свързано с 10-годишен професионален опит, е прекомерно и не е пропорционално на характера и предмета на обществената поръчка.
2. По откритата процедура с посочения предмет органът е приел, че е извършено нарушение на чл. 64 ЗОП отм. - незаконосъобразно съкращаване на срока за получаване на офертите. Посочил е, че възложителят О. О може да намали срока за получаване на оферти до 36 дни, когато предварителното обявление е изпратено за публикуване между 52 дни и 12 месеца преди датата на изпращането на обявлението за обществена поръчка и съдържа информацията, налична към датата на изпращането му. Срокът за получаване на оферти може да се намали с още 12 дни, ако обявлението за обществената поръчка е изпратено по електронен път - 7 дни, и тръжната документация е напълно достъпна чрез електронни средства - 5 дни. Обявлението за обществена поръчка е изпратено до Агенцията по обществени поръчки на 13.12.2013. Крайният срок за получаване на офертите е 09.01.2014 г., т. е. срокът за получаване на офертите е 27 дни. Възложителят не е изпратил предварително обявление до Агенцията, следователно няма причина за намаляване на срока за получаване на оферти до 36 дни. Обявлението за обществена поръчка е изпратено до АОП по електронен път, видно от датата на изпращане и датата на публикуване -13.12.2013 г., които са едни и същи. Органът е приел, че срокът за получаване на оферти може да бъде законно намален със 7 дни. Съгласно раздел IV.3.3 от обявлението, тръжната документация е достъпна по електронен път в профил на купувача. Тръжната документация може да бъде закупена, но документ за закупуването не се изисква като условие за участие в процедурата. Следователно, срокът за получаване на оферти от 40 дни може да бъде законосъобразно намален с 12 дни и този срок трябва да бъде най-малко 28 дни. Административният орган е приел, че срокът за получаване на офертите неправомерно е бил намален от 28 до 27 дни, което е 3, 57 % от законно предвидения срок от 28 дни.
3. Органът е установил също, че е извършено и нарушение на чл. 28 ал. 2 и чл. 28а, ал. 3, т. 1, 2 и т. 3 б.“б“ ЗОП отм. - незаконосъобразна методика за оценка. Посочил е, че Методиката за определяне на комплексната оценка на офертата определя критерий за възлагане „икономически най-изгодна оферта", като комплексната оценка на офертата, се определя като сума от индивидуалните оценки по три показателя, където: П1 - Техническо предложение за изпълнение на обществената поръчка с максимална възможна оценка от 100 точки, с относителна тежест в общата оценка 40 %, като показател П1 се формира като сбор от четири подпоказателя, където: - подпоказател Б1 - организация и план на работа - максимален брой точки 40. Предвидени са категории по отношение на определянето на точки, съответно 40, 20 точки, в зависимост от това дали участникът в търга е описал „пълно и задълбочено" или „непълно, незадълбочено, неточно" организацията и подробния план за работа; - подпоказател Б2 - максимален брой точки 30 - методи за отчетност и организацията на текущия контрол. Предвидени са категории по отношение на определянето на точки, съответно 30, 20 точки, в зависимост от това дали „подробно и детайлно" са посочени методи за отчетност и контрол, гарантиращи успешната реализация на поръчката; демонстрирано е „задълбоченото" познаване на вида, периодичността и съдържанието на необходимите документи, начина на изготвянето и представянето им; описанието на системата за качество съответства в „значителна" степен на целите на поръчката. Съответно същото е „непълно, незадълбочено и неясно"; демонстрирано е „най-общо, без необходимата задълбоченост"; - подпоказател БЗ - оценка на риска: в методиката за оценка е предвидено комисията да оценява степента, в която предложените мерки гарантират спазването на графика и преодоляването на евентуални пречки и трудности, свързани с изпълнението на договора. Възложителят определя поставяне на 20, 14 и 6 точки в зависимост от това дали офертата съдържа „подробно описание на критични моменти", дали конкретните мерки са „добре обмислени и правилно подбрани" и т. н.; - подпоказател Б4 - мерки за намаляване затрудненията за местното население. Според разясненията на възложителя ефективността и целесъобразността на предложените мерки ще бъдат обект на оценка, като оценка от 10 точки ще получи оферта, в която „задълбочено" са описани конкретни мерки и е представена концепция, която „удовлетворява в най-висока степен нуждите на възложителя". Оценка от 6 точки получава оферта, в която концепцията, представена от участника, е „неясна, непълна и незадълбочена“, поради което възложителят не може да направи „категорична" преценка.
Органът е приел, че използваните в методиката изрази и понятия дават възможност за субективизъм при оценяване на офертите и би могло да се стигне до свобода на интерпретация от страна на членовете на оценителната комисия при присъждането на точки.
II. По отношение на публичната покана по реда на Г. О „А“ от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) отм. с предмет „Извършване на консултански услуги в областта на възлагането на обществени поръчки по проект MIS ETS code 554“ административният орган е приел, че са допуснати нарушения на чл. 28, ал. 2 и чл. 28а, ал. 3, т. 1, 2 и т. 3, б. „б" ЗОП отм. - незаконосъобразна методика за оценка, и чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 3 ЗОП отм. - засягане на принципите на равно третиране и лоялна конкуренция. Съгласно методиката за оценка, одобрена от възложителя критерият за избор на изпълнител е „икономически най-изгодна оферта“, а комплексната оценка на офертата се определя като сбор от индивидуалните оценки по три показателя: - подпоказател Б1 - Организация и подход за изпълнение на обществената поръчка с максимален брой точки - 60 т. Възложителят е посочил, че комисията оценява „пригодността и ефективността" на стратегията, условията и организацията на работа. Комисията преценява „адекватността и целесъобразността" на представената организация и разпределение и доколко то се покрива от нуждите на възложителя. Предвидени са съответно 60, 40 и 20 точки, в зависимост от това дали участникът е представил „пълно и задълбочено", „непълно, неточно" описание на организацията на работа и обособените етапи от нея; - подпоказател Б2 - Коментари относно рискове и предпоставки, оказващи влияние върху изпълнението на договора и мерки за преодоляването им. По отношение на оценката за този междинен показател възложителят изисква посочване на рисковете за изпълнение на поръчката, както и конкретни мерки, които участникът ще осъществи за преодоляване и недопускане на рискови фактори за точно и качествено изпълнение на поръчката и постигане на необходимите резултати. Комисията за оценка оценява степента, в която предложените мерки гарантират постигането на необходимите резултати и преодоляване на евентуалните пречки и трудности, свързани с изпълнението. Предвидени са оценки от 40, 20 и 5 точки в зависимост от това дали офертата съдържа „подробно" описание на възможните рискови фактори, дали конкретните мерки за преодоляване и предотвратяване на рискови фактори за точното и качествено изпълнение на обществени поръчки са „добре обмислени и правилно подбрани" или само „част от критичните моменти" са описани и т. н.
Според националния орган критериите са общо формулирани и не се отнасят до обективни обстоятелства, които да дадат информация на заинтересуваните лица за техния обхват. Не са предоставени конкретни определения на отделните понятия, използвани в методиката, които да са относими към обективната оценка на съответствието на офертите. Прието е, че методиката за оценка не съдържа обективни критерии и указания за присъждане на точки и създава условия за напълно субективно оценяване на офертите, в нарушение на принципите на равно третиране и лоялна конкуренция, регламентирани в чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 3 ЗОП отм. .
При тези мотиви ръководителят на Националния партниращ орган е определил финансова корекция 5% от допустимите разходи по сключения от О. О с "Б. П" договор за изпълнение, както и 5% от допустимите разходи по сключения с "Е. Л 2003" ЕООД договор за изпълнени, за нарушения, представляващи нередности по т. 9 от Приложението по чл. 6, ал. 1 от МОФК отм. .
Пред първоинстанционния съд, с оглед задължителните указания на ВАС, ответникът е представил декларация за приключване на програмата и окончателен контролен доклад към 31.03.2017 год. Няма данни за окончателно затваряне на програмата от Европейската комисия към датата на уведомяването 24.04.2019 г.
Съдът е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в законоустановената форма, при спазване на административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и с целта на закона. Съдът е приел, че възложителят О. О е допуснал сочените от органа нарушения на националното законодателство, въпреки че не е обсъдил и анализирал изобщо описаните от органа нарушения, свързани с приложената незаконосъобразна методика за оценка.
Съдът е приел, че установените от органа нарушения представляват нередности по Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017г. /Наредбата/. Като мотив е посочил, че Наредбата влиза в сила от 31.03.2017г. и действа за всички производства по нередности занапред, доколкото урежда процесуални въпроси. Процедурата по администриране на нередност е започнала след изготвен одитен доклад и "към момента на изготвяне на сигнала" действаща е била Наредба за посочване на нередности, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., а не Методологията.
След като е извършил съдебна проверка за законосъобразност само на част от приетите с решението на ръководителя на Националния партниращ орган нарушения на националното законодателство при провеждане на конкретната обществена поръчка, след като е приел за приложимо материално право Наредба за посочване на нередности, съдът е достигнал до извод за законосъобразност на оспорения административен акт и е отхвърлил подадената от О. О жалба като неоснователна. Решението е неправилно.
Правилното определяне на релевантната нормативна уредба предопределя и произнасянето по порока нарушение на материалния закон. Установените в чл. 174 от ДФЕС (Договора за фунцкиониране на Европейския съюз) цели на Съюза за икономическо, социално и териториално сближаване се осъществяват чрез визираните в чл. 175 фондове. Един от тях е Европейският фонд за регионално развитие, който е предназначен да подпомага преодоляването на основните различия между регионите в Съюза, като постига своите цели както чрез финансиране на проекти по оперативните програми в държавите членки по смисъла на чл. 32, § 1 от Регламент №1083/2006, така и чрез програмите за териториално сътрудничество по смисъла на чл. 35, § 3 - трансгранично, транснационално и междурегионално. Релевантните за програмите за трансгранично сътрудничество нормативни документи за програмния период 2007 – 2013 са Регламент №1083/2006, Регламент /ЕО/ №1080/2006 на Европейския парламент и на Съвета от 5 юли 2006 г., Регламент №1828/2006, както и междудържавните споразумения.
За програмата за трансгранично сътрудничество „Румъния - България 2007 – 2013“ относим е сключеният между двете страни Меморандум. Съгласно §5 ЗУСЕСИФ, доколкото друго не е предвидено в приложимото за тях законодателство на Съюза и сключените между държавите договори, законът се прилага и за финансовата подкрепа по програмите за европейско териториално сътрудничество, като сгласно т. 4 органите за управление при извършване на финансови корекции прилагат категориите нередности и минималните и максималните стойности на процентните показатели, определени в закона и в акта по чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Предвид относимата нормативна уредба, финансовата корекция по договор за безвъзмездна финансова помощ по Програмата за трансгранично сътрудничество България - Румъния 2007-2013 следва да бъде определена от Националния партниращ орган в съответствие с § 2.2, б. "л" от Меморандума при спазване на релевантните национални разпоредби - чл. 70, ал. 1 във вр. с ал. 2, чл. 71- 73 ЗУСЕСИФ.
Оспореното пред първоинстанционния съд решение е издадено от Националния партниращ орган, поради което изводът на съда за компетентност на органа е правилен. Правилен е и изводът му за спазване от органа на изискванията за форма на акта - чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ във вр. с чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Актът съдържа фактически и правни основания от формална страна, доколко те са съответни на релевантната нормативна уредба и на доказателствата по делото е въпрос на материална законосъобразност на акта. Правилен е и изводът му за спазване от органа на изискуемото административно производство - чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, тъй като Меморандумът не съдържа специални разпоредби досежно формата на акта и производството.
За да бъде и материално законосъобразен, актът за определяне на финансова корекция следва да съдържа правни основания, съответни на закона, и фактически основания, доказващи визираното във фактическия състав на соченото правно основание. Съгласно § 9.1. от Меморандума дефиницията за нередност е тази по член 2, точка 7 на Регламент №1083/2006. Съгласно дефиницията по член 2, точка 7 нередността е действие или бездействие на стопански субект, което води до нарушение на правото на Европейския съюз и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, чрез отчитане на неоправдан разход от общия бюджет. Понятието „нередност“, съгласно член 2, точка 7 от Регламент №1083/2006, както и в член 1, параграф 2 от Регламент №2988/95, трябва да се тълкува като отнасящо се и до нарушение на националноправни разпоредби, приложими по отношение на подкрепяните от структурните фондове операции.
Нередността е материалноправната предпоставка за определяне на финансова корекция. За да бъде законосъобразен актът, с който органът определя финансова корекция, е необходимо корекцията да е определена по основание и размер. В случая издателят на акта е приел, че са допуснати нарушения на ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) отм. , които е определил като нередности по т. 9 от Приложението към чл. 6 на Методологията за определяне на финансовите корекции отм. .
Към момента на издаване на оспорения акт - 1.11.2017 г., в сила е Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57/28.03. 2017 г., обн. ДВ бр. 27 от 31.03.2017 г. С § 1, ал. 1 изрично е отменено ПМС №134/2010 г. за приемане на Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци". С § 1, ал. 2 от Постановлението е предвидено, че ПМС №134/2010 г., съответно Методологията за определяне на финансови корекции, ще се прилага до издаването на декларация за приключването и окончателен контролен доклад на програмен период 2007 – 2013 г. Това означава, че макар с влизане в сила на ПМС №57/28.03.2017 г. МОФК да е изрично отменена, то действието на Методологията е продължено до издаването на декларация за приключването и окончателен контролен доклад на периода 2007 – 2013 г. за съответната оперативна програма или до окончателното затваряне на програмата от Европейската комисия.
Производството пред НПО за установяване на нередности и определяне на финансови корекции за изпълнението на програмата от О. О е започнало във връзка с изготвен през месец септември 2016 год. одитен доклад на операциите по конкретния проект, финансиран по Програма за трансгранично сътрудничество Румъния - България 2007-2013, изпълняван от О. О, т. е. при действието на МОФК отм. , Решението за определяне на финансова корекция е издадено след влизане в сила на Наредба за посочване на нередности. Предвид представените пред първоинстанционния съд писмени доказателства - декларация за приключване на програмата и окончателен контролен доклад и §1, ал. 2 ПЗР на ПМС №57 от 28.03.2017 г. за приемане на Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, към датата на издаване на оспорения акт е приложима Наредба за посочване на нередности. Т
Макар с влизане в сила на ПМС №57/ 2017 г. Методологията да е изрично отменена, по силата на §1, ал. 2 от Постановлението и съобразно чл. 34 от Указ № 883 за прилагане на Закон за нopмaтивнитe aктoвe действието на Методологията е продължено само до издаването на декларация за приключването и окончателен контролен доклад на програмен период 2007 г. – 2013 г. за съответната програма или до окончателното затваряне на програмата от Европейската комисия. Разпоредбата на § 8, ал. 2 от ПЗР на ЗУСЕСИФ касае действието на заварените при влизането в сила на ЗУСЕСИФ подзаконови нормативни актове. Приложимостта на Методологията в процесния случай обаче следва не от § 8, ал. 2 от ПЗР на ЗУСЕСИФ, а от изричната разпоредба на пар. 1, ал. 2 от ПМС № 57/ 2017 г., обн. ДВ бр. 27 от 31.03.2017 г., с която действието на Методологията е продължено до издаването на декларация за приключването и окончателен контролен доклад на програмен период 2007 – 2013 г. за съответната оперативна програма или до окончателното затваряне на програмата от Европейската комисия, въпреки изричната й отмяна.
По делото са представени доказателства за настъпването на посочените в §1, ал. 2 от Постановлението обстоятелства и същите не се оспорват от страните. Доколкото с атакуваното пред АССГ решение Националният партниращ орган е квалифицирал нередностите по съответната точка от Приложението към чл. 6 от Методологията, се налага извод за неправилна правна квалификация на констатираните от административния орган нередности. Въпросът за правилната правна квалификация е въпрос за правилното приложение на материалния закон от страна на административния орган, респективно е от значение за законосъобразността на издадения административен акт. Недопустимо е съдът да тълкува волята на административния орган досежно правната квалификация на нередността или пък да извършва преквалифициране на посоченото в акта правно основание. Поради това, дори и при наличие на идентичност както във фактическия състав, така и в предвидения процентен показател за корекция между нередността по т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията и по т. 9 от Приложението по чл. 2, ал. 1 от Наредбата, изводът за неправилно приложение на материалния закон от страна на административния орган не се променя.
Предвид изложеното, обжалваното решение е постановено при неправилно приложение на материалния закон. След като е приел, че Наредбата е приложимия нормативен акт за посочване на нередности и определяне на финансови корекции за тях, първоинстанционният съд е проверил по същество законосъобразността на изводите на административния орган на различно от приетото от издателя на акта правно основание. Материалноправното основание за издаване на административния акт се посочва от административния орган. Съдът проверява съответствието на акта с материалноправните разпоредби, посочени от органа. След като е установил, че ръководителят на НПО не е приложил относимите правни норми, съдът е следвало да отмени акта като незаконосъобразен, издаден в противоречие с материалноправните разпоредби - чл. 146, т. 4 АПК.
Като е отхвърлил жалбата, е постановил неправилно съдебно решение, което следва да бъде отменено. Вместо него, по същество, следва да бъде постановено друго, с което оспореното решение № РД-02-14-901/1.11.2017г. на ръководителя на Националния партниращ орган по Програма за трансгранично сътрудничество Румъния - България 2007 - 2013 и директор на Дирекция "Управление на териториалното устройство" в Министерството на регионалното развитие и благоустройството следва да се отмени като незаконосъобразно. При този изход на спора разноски в полза на ответника не се дължат.
Воден от горното, Върховният административен съд
РЕШИ:
ОТМЕНЯ решение № 3964 от 11.06.2019 г. по адм. д. № 3117/ 2019 г. на Административен съд София-град и вместо него ПОСТАНОВЯВА:
ОТМЕНЯ решение №РД-02-14-901/1.11.2017г. на ръководителя на Националния партниращ орган по Програма за трансгранично сътрудничество Румъния - България 2007 - 2013 и директор на Дирекция "Управление на териториалното устройство" в Министерството на регионалното развитие и благоустройството.
Решението е окончателно.