Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на седемнадесети януари в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:М. Ч. ЧЛЕНОВЕ:ТОДОР ПЕ. К. при секретар И. А. и с участието на прокурора М. Т. докладваното от съдиятаК. К. по адм. дело № 11297/2021

Производството е по реда на чл. 208 и сл. във вр. с от чл. 132, ал. 2, т. 5 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба от “Б. Ф. ЕООД със седалище в гр. София, подадена чрез упълномощения представител адвокат Ц. П.. Жалбата е срещу решение №3453 от 27.05.2021г., постановено по адм. дело №6757/2020г. от Административен съд София – град, в частта, в която е отхвърлена жалбата на “Б. Ф. ЕООД против заповед №РТР20-РД98-7/17.06.2020г. на кмета на район „Триадица“, Столична община. В касационната жалба са развити доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК. Касаторът развива подробни съображения за неправилността на направения от съда извод, че офертата на спечелилия конкурса участник отговаря на изискванията на Наредба №37 от 21 юли 2009 г. за здравословно хранене на учениците (Наредба №37 от 21 юли 2009г.), Наредба №9 от 16 септември 2011г. за специфичните изисквания към безопасността и качеството на храните, предлагани в детските заведения, училищните столове и обектите за търговия на дребно на територията на училищата и на детските заведения, както и към храни, предлагани при организирани мероприятия за деца и ученици (Наредба №9 от 16 септември 2011г.), както и на Наредбата за условията и реда за провеждане на търгове и конкурси на Столичния общински съвет и на утвърдената конкурсна документация. Иска се отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение, с което да бъде отменена заповед №РТР20-РД98-7/17.06.2020г. Претендира разноски по приложен списък.

Ответникът – кметът на район „Триадица“, Столична община, с представен отговор на касационната жалба, чрез пълномощника юрисконсулт С. С., и в открито заседание чрез юрисконсулт П. Г., оспорва жалбата, като счита обжалваното решение за правилно. Моли същото да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение.

Останалите ответници - Анастасов 2 ООД, ДЗЗД Здраве и ДЗЗД Здравословно хранене, не изразяват становище по жалбата.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на жалбата. Счита, че решението на първоинстанционния съд е неправилно и необосновано, тъй като е постановено при неправилна преценка на доказателствата по делото и в несъответствие с приложимия материален закон.

Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна, срещу неблагоприятен за нея съдебен акт и в срока по чл.211, ал.1 от АПК.

Разгледана по същество съобразно чл.218 от АПК, касационната жалба е неоснователна.

С оспорваната част от решение №3453 от 27.05.2021г., постановено по адм. дело №6757/2020г. от Административен съд София – град, е отхвърлена жалбата на “Б. Ф. ЕООД против заповед №РТР20-РД98-7/17.06.2020г. на кмета на район „Триадица“, Столична община. С нея е утвърдено класирането на участниците в публично оповестен конкурс за отдаване под наем за срок от пет години на обекти за осъществяване на ученическо столово и бюфетно хранене на територията на район „Триадица“, за обект №6 „Отдаване по наем на части от недвижим имот-публична общинска собственост, съгласно Акт за общинска собственост /АОС/ №769/21.11.2000г., разположен в сградата на 104 ОУ „З. С. с адрес: ул.„Костенски водопад“ №60, представляващ ученически стол, с обща застроена площ 250.60 кв. м., полезна площ 210.50 кв. м.“ За да постанови този резултат съдът е приел, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в изискуемата писмена форма. Преценил, че не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила по провеждането на конкурса.

От фактическа страна административният съд е установил, че със заповед №СОА19-РД09-1232/04.09.20019г. на кмета на Столична община е открита процедура по провеждане на публично оповестен конкурс за отдаване под наем за срок от 5 години на части от имоти-публична общинска собственост на територията на район „Триадица“, Столична община при специфично конкурсно условие - за организиране на ученическо столово и бюфетно хранене в общинските училища. В изпълнение на посочената заповед е издадена последваща заповед №РТР20-РД98-1/16.01.2020г. на кмета на район „Триадица“, Столична община, с която е наредено провеждането на публично оповестен конкурс за отдаване под наем за срок от 5 години на части от имот-публична общинска собственост на територията на район „Триадица“, Столична община. В нея под №6 е включен обекта, за който е проведен процесния конкурс, а именно: част от недвижим имот-публична общинска собственост, съгласно АОС №769/21.11.2000г., находящ се в сградата на 104 ОУ „З. С. , представляваща ученически стол с обща застроена площ 250.60 кв. м., полезна площ от 210.50 кв. м. и наемна цена 205.30 лв. без ДДС.

На основание чл.52, ал.5 от Наредбата за условията и реда за провеждане на търгове и конкурси на Столичен общински съвет /Наредбата, НУРПТК/, на кмета на СО, район „Триадица“ било възложено да утвърди конкурсната документация, която включва раздел I - предмет на конкурса, условия за участие и срокове; раздел II - условия за участие; раздел III - конкурсна документация; раздел IV - срок за подаване на офертите и указания за подготовката им и раздел V - разглеждане, оценка и класиране на офертите. В раздел V, т.2 на документацията били утвърдените критериите и методика за оценка и класиране на кандидатите, както следва: критерий Цена на един купон, с максимален брой точки - 30, който се изчислява по конкретно посочена формула на базата на предложени две менюта за деня: основно и за деца със специфични хранителни потребности; критерий Професионален опит, с максимален брой точки - 35, който се изчислява по специална формула, въз основа на представени референции и договори с предмет Организиране на ученическо столово хранене от последните три години, квалификация на персонала, който ще работи в съответното училище и визия (предложение) от участника за организиране на ученическото столово хранене за срока на договора; критерий социална отговорност с максимален брой точки - 20, който се изчислява по конкретно посочена формула, въз основа на броя предложения за безплатен обяд; критерий Оценка за работата на действащ участник с максимален брой точки - 15, която се получава от участник, който към момента на провеждане на конкурса изпълнява договори с предмет на дейност Организиране на ученическо столово хранене.

С последваща заповед №РТР20-РД98-7/25.02.2020г. кметът на район „Триадица“, СО е назначил комисия, която да отвори и разгледа постъпилите оферти от публично обявения конкурс. На проведено на 25.02.2020г. заседание комисията е установила, че в определения за целта срок са подадени четири оферти от следните участници: ДЗЗД „Здравословно хранене“, „Атанасов 2“ ООД, ДЗЗД „Здраве“ и „Буба фуудс“ ЕООД.

При провеждане на втория етап на конкурса на 12.03.2020г. – отваряне на офертите (плик №2), комисията е направила констатации за всеки от участниците по отделните критерии, с изричното отбелязване в протокола от работата ѝ, че при отчитане на критерия Професионален опит няма да вземе предвид представените от участниците договори, които са с предмет бюфетно хранене и такива с предмет доставка на различни продукти млечни продукти/плодове, кетъринг и други, които не са с предмет ученическо столово хранене. Комисията е приела, че няма да отчете и представените оценки от Обществени съвети към училища и др., различни от управителните съвети на Училищните настоятелства.

На проведеното на 03.06.2020г. заседание на комисията са оценени представените от участниците оферти, съобразно критериите за оценка, утвърдени в раздел V от конкурсната документация, както следва: участникът ДЗЗД Здравословно хранене е получил следните оценки: критерий цена на един купон – 30 т., критерий професионален опит - 12.83 т., критерий социална отговорност - 20 т., критерий оценка за работата на действащ участник - 8.37 т., получена комплексна оценка - 71.20 т.; участникът „Атанасов 2“ ООД е оценен по следния начин: цена на един купон - 30, т., критерий професионален опит - 17.41 т., критерий социална отговорност - 20 т., критерий оценка за работата на действащ участник - 4.62 т., получена комплексна оценка - 72.03 т.; участникът ДЗЗД „Здраве“ е получил следните оценки: цена на един купон – 30 т., критерий професионален опит – 35 т., критерий социална отговорност - 20 т., критерий оценка за работата на действащ участник - 15 т., получена комплексна оценка - 100 т.; участникът „Буба фуудс“ ЕООД е оценен по следния начин: цена на един купон- 26.69 т., критерий професионален опит - 8.52 т., критерий социална отговорност- 20 т., критерий оценка за работата на действащ участник - 2.31 т., получена комплексна оценка - 57.52 т.

Въз основа на получените комплексни оценки и класирането направено от помощната комисия, с оспорената заповед №РТР20-РД98-7/17.06.2020г. на кмета на район „Триадица“, СО, е утвърдено следното класиране: на първо място ДЗЗД „Здраве“ със 100 точки, на второ място „Атанасов 2“ ООД със 72.03 точки, на трето място ДЗЗД Здравословно хранене с 71,20 точки и на четвърто място „Буба фуудс“ ЕООД с 57,52 точки, като за спечелил публично оповестения конкурс е определен ДЗЗД „Здраве“.

Във връзка с доказателствените искания на дружеството жалбоподател „Буба фуудс“ ЕООД, по делото е била назначена съдебно – икономическа експертиза, заключението на която съдът изцяло е кредитирал, тъй като изводите на вещото лице съответствали на приложените по делото писмени доказателства. Според заключението разликата при оценката по критерий Цена на един купон се дължи на различната предложена цена на купон за основно хранене 2.50 лв. и 3.50 лв. на купон за меню за деца със специфични хранителни потребности от участниците ДЗЗД Здравословно хранене, „Атанасов 2“ ЕООД и ДЗЗД „Здраве“, съответно 3.00 лв. и 3,70 лв. за тези купони от участника „Б. Ф. ЕООД. В тази връзка съдът е приел за неосновавателни доводите на оспорващия „Б. Ф. ЕООД, че предложените от спечелилия участник цени са икономически неоправдани, тъй като предложената от него цена е в минимално установения от конкурсната документация размер (раздел II относно обект № 6).

Относно критерият Професионален опит, подкритерий Референции, вещото лице е дало заключение за правилно определен от помощната комисия резултат на участника ДЗЗД „Здравословно хранене“. Установеното несъответствие при оценката на комисията за „Атанасов 2“ ООД, основаваща се на 14 броя договори и референции, а не на 15 броя описани като приложение към заключението, макар и да е оказало минимално влияние върху оценката по този показател, а оттам и върху комплексната оценка, не било достатъчно да промени направеното класиране. За участника „Б. Ф. ЕООД вещото лице е потвърдило дадената от помощната комисия оценка. Във връзка със заключението на вещото лице по посочения критерий, съответно подкритерий, съдът е направил извод, че наличието на съществена разлика в количеството на представените от класирания на първо място участник договори и референции, спрямо оспорващите „Атанасов 2“ ЕООД и „Б. Ф. ЕООД, е дало основание на комисията да му присъди най-високата оценка, който извод не е разколебан от наличието на определен брой нечетливи копия на относимите документи, тъй като същите не са били взети предвид при изготвяне на експертизата.

Във връзка с подкритерий Квалификация на персонала вещото лице е установило, че участникът „Б. Ф. ЕООД сравнено с другите участници разполага с по-малък брой назначени служители и/или са приложни значително по-малък брой доказателства за професионална квалификация на служителите, което обуславя и занижения брой токи по този подкритерий. За подпоказателя „Визия“ вещото лице е определило като правилни дадените от комисията оценки, като е направило допълнение по отношение на описаните от ДЗЗД „Здравословно хранене“ рискове. Съответно от вещото лице са изцяло потвърдени и дадените от комисията оценки на участниците по критерии Социална отговорност и Оценка за работата на действащ участник.

Административният съд е преценил като неоснователни доводите на оспорващото дружество „Б. Ф. ЕООД за несъответствие на предложените от спечелилия участник менюта с изискванията на Наредба №37 от 21 юли 2009г. и Сборник с рецепти за ученическо и столово хранене, утвърден от министерството на здравеопазването, Наредба №9 от 16 септември 2011г. и Наредба №23 от 25.07.2005г. за физиологичните норми за хранене на населението (Наредба №9 от 16 септември 2011г.). Тази преценка е основал от една страна на предварително поставените в конкурсната документация условия, относими към съответствието на продуктите и приготвените храни с изискванията на посочените наредби, както и с предварителното изискване за представяне на предложния за разнообразни седмични менюта - не повече от 15 на брой. От друга страна съдът е обосновал извода си и с липсата на изрично изискване в документацията и в НУРПТК конкурсната комисия да извършва подробен анализ на предлаганите примерни менюта.

Съдът е назначил и съдебно-медицинска експертиза, заключението на което е било изготвено от специалист по храни и хранене. Според него класираният на първо място участник ДЗЗД Здраве е представил оферта за един купон основно обедно меню с цена 2.50 лв. въз основа на примерно меню за 16 седмици, с рецепти и калкулационни ведомости към 14 от тях, които 14 отговарят като съдържание и вложени продукти на рецептите, заложени в Сборник с рецепти за ученически столове и бюфети, издателство Техника 2012г., което е и условие за покриване на задължителните изисквания на Наредба №37 от 21 юли 2009г. По отношение на рецептите, предложени от ДЗЗД Здраве за хранене на учениците със специални хранителни потребности, вещото лице е приело, че същите не отговарят на сборника от 2002г., Сборника от 2012г. и Наредба №37 от 21 юли 2009г. Във връзка с последния извод, административният съд е анализирал изискванията за здравословно хранене на учениците, регламентирани в посочената наредба, като е приел, че липсват изрични правила за съдържание на рецептите на учениците със специални хранителни потребности, поради което за тях са относими и съответно изпълнени общите изисквания за разнообразно хранене.

Въз основа на установеното от фактическа страна и анализа на доказателствената съвкупност, съдът е приел, че при издаването на оспорения административен акт не са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и административният орган правилно е приложил материалния закон, поради което е отхвърлил жалбите на “Б. Ф. ЕООД и „Анастасов 2“ ООД.

Обжалваното решение е правилно.

Не са допуснати нарушения на материалния и процесуалния закон. Първоинстанционният съд точно е издирил, тълкувал и приложил разпоредбите на Закона за общинската собственост /ЗОС/ и издадената на основание чл.8, ал.2 от ЗОС от Столичния общински съвет Наредба за условията и реда за провеждане на търгове и конкурси в приложимата редакция – доп. с Решение №509 по Протокол №58 от 26.07.2018г. на Столичния общински съвет.

Настоящият касационен състав отчита преди всичко, че в конкурса са допуснати и класирани четирима участници, като касаторът е класиран на последното четвърто място. Развитите от касатора доводи пред настоящата инстанция са единствено за несъответствие на офертата на спечелилия участник ДЗЗД „Здраве“ с изискванията за здравословно хранене на учениците, регламентирани в съответните наредби и за нереална цена на двата вида купони, която не съответства на заложените в нея продукти. При това положение след като касаторът не оспорва офертите на класираните на второ и трето място участници, правното му положение в процедурата не би се променило дори при основателност на касационните му оплаквания – той /касаторът/ пак не би бил класиран на първо място и не би бил определен за спечелил конкурса.

От друга страна първоинстанционният съд е събрал релевантните за спора доказателства, включително е уважил доказателствените искания на оспорващия “Б. Ф. ЕООД за назначаване на съответните експертизи и въз основа на тях е извел правилни изводи за законосъобразността на обжалваната заповед. Обосновано е кредитирал заключението на вещото лице по назначената съдебно – икономическа експертиза, според което поставените от конкурсната комисия комплексни оценки на участниците са правилно определени и въз основа на всички заложени в документацията критерии. В тази връзка е обсъдил единственото констатирано несъответствие по отношение на участника „Атанасов 2“ ООД и представените от него договори и референции за формиране на оценката по критерий Професионален опит, подкритерий Референции, като правилно е приел, че това несъответствие не би повлияло направеното класиране.

Съдът е обсъдил и заключението на назначената съдебно – медицинска експертиза, според което от общо 16 предложени седмични менюта, за две не са приложени калкулационни ведомости, а останалите 14 отговарят на заложените в Сборника рецепти, като съдържание и вложени продукти (изключение прави само рецепта №215 Риба с доматен сос). Както и че примерните менюта за деца със специфични хранителни потребности не отговарят на Сборника с рецепти за ученически столове и бюфети издаден през 2012г. Правилни са изводите му относно липсата на специални изисквания в Наредба №37 от 21.07.2009г. за изготвяне на менюта за деца с алергия към глутен, алергия към мляко и яйца и диабет. Според настоящата касационна инстанция обаче, независимо от констатираните известни несъответствия в предложените от класирания на първо място участник менюта, които не се преценяват като съществени, контролът за законосъобразност на проведения конкурс следва да обхваща организирането и провеждането на търга. А не да бъде пълен контрол върху последващата дейност по организиране на ученическото хранене, в каквато насока са доводите на касатора.

Същевременно за назначената конкурсна комисия също не е налице задължение да извършва контрол за съответствието на предложените от кандидатите примерни менюта с цитираните от касатора подзаконови нормативни актове и Сборник с рецепти от 2012г., нито пък несъответствието на рецептите с тях е предвидено като основание за отстраняване на участник от конкурсната процедура. Противно на твърденията на касатора, този извод не се опровергава от разпоредбата на чл.57 от НУРПТК в съответната редакция, която е относима към организацията на ученическото столово хранене, изпълнението на договорите и контрола по изпълнението им. Съобразно § 3 от Заключителните разпоредби на Наредба №37 от 21 юли 2009г. за здравословно хранене на учениците, контролът по изпълнението на наредбата се извършва от органите на държавния здравен контрол. Този контрол се извършва по нормативно установен ред, но не и в производство по обжалване на административен акт, с който е определен спечелил участник в конкурс за отдаване под наем на част от имот – публична държавна собственост.

Неоснователни са оплакванията на касатора във връзка с предложената от спечелилия участник цена за купон, които обосновава с изводите на вещото лице по назначената съдебно-медицинска експертиза. Според експерта представената от ДЗЗД „Здраве“ оферта за един купон основно обедно меню е с цена 2.50 лв., като в резултат на калкулация на средните цени на НСИ за хранителни продукти за 2019г. средната изчислена цена възлиза на 2.64 лв. за един купон, а средната калкулирана цена от вещото лице е 2.83 лв. ако точно се спазват задължителните количества от Сборник с рецепти за ученически столове и бюфети, издателство Техника 2012г., което е и условие за покриване на задължителните изисквания на Наредба №37 от 21.07.2009г. за здравословно хранене на учениците. При извършен сравнителен анализ на предложените от ДЗЗД „Здраве“ вещото лице е установило, че цената на един купон 3.50 лв. за хранене на учениците с алергии към глутен, а при използване на средните цени на НСИ за 2019г. е 2.80 лв., ако точно се спазват количествата на Сборника с рецепти за ученически столове и бюфети, 2012г. Правилно административният съд е приел, макар да е отнесъл тези изводи към заключението на вещото лице по назначената съдебно – икономическа експертиза, че предложената от спечелилия участник цена е в минимално установения от конкурсната документация размер. Условието, поставено в документацията, е предложената цена за един купон да не надвишава 2,50 лв., което ДЗЗД „Здраве“ е спазило. Това условие не е обвързано от изискване за наличие на разходооправдателни документи или на такива, които да доказват начина на формиране на предложената цена. Задължение за осъществяване на такъв контрол не е предвидено и за конкурсната комисия. Липсата на данни за това как е формирана предложената цена от конкретния участник не е регламентирано и като основание за отстраняването му в конкурсната процедура.

По тези съображения обжалваното пред настоящата касационна инстанция съдебно решение е правилно, постановено при спазване на материалния закон, обосновано е и не страда от релевирани с касационната жалба пороци, поради което следва да се остави в сила.

С оглед изхода на спора, искането на касатора за присъждане на разноски следва да се остави без уважение. Претенцията на ответника - кмета на район „Триадица“, Столична община, за присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение е основателна и следва да бъде уважена - на основание чл.143, ал.3 от АПК във връзка с чл.37 от ЗПП и чл.24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Предвид обема на осъщественото процесуално представителство, на Столична община следва да бъдат присъдени разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 лв.

Водим от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, Върховният административен съд - четвърто отделение,

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение №3453 от 27.05.2021г., постановено по адм. дело № 6757/2020г. от Административен съд София – град, в частта, в която е отхвърлена жалбата на “Б. Ф. ЕООД против заповед №РТР20-РД98-7/17.06.2020г. на кмета на район „Триадица“, Столична община.

ОСЪЖДА “Б. Ф. ЕООД, ЕИК[ЕИК], със седалище и адрес на управление: гр. София, район [район] , [жк], [улица], да заплати на Столична община сумата от 150 /сто и петдесет/ лева разноски за юрисконсултско възнаграждение.

ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на “Б. Ф. ЕООД за присъждане на разноски по делото.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ Мариника Чернева

секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ Т. П. п/ Красимир Кънчев