Производството е по реда на чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 95, ал. 1 във връзка с чл. 93, ал. 2 ЗК.
Образувано е по три жалби, подадени от Министерския съвет на Р. Б чрез процесуалния представител – М. С.; министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията и от [фирма] със седалище в [населено място] чрез процесуалния му представител – адвокат Д. Л. Д. против решение № 158 от 14.02.2017 година по преписка № КЗК-961/2016 година на Комисия за защита на конкуренцията. С него са отменени, като незаконосъобразни решения на комисията за допускане до участие и извършване на подбор на участниците в концесионната процедура, както и решение № 1035 от 2.12.2016 година на Министерския съвет за определяне на [фирма]
за концесионер. Едновременно с това преписката е върната на министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията за продължаване на процедурата от етапа на извършване на действията по допускане до участие и подбор на участниците при спазване на указанията, съдържащи се в мотивите на решението. Правят се доводи за неправилно приложение на материалния закон.
Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по жалбите.
Ответната страна – [фирма] чрез процесуалния си представител – адвокат М. Д. изразява становище за неоснователност на жалбите.
Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбите. Мотивира се, че определеният концесионер не е установил с изискуемите документи наличието на професионален опит.
Жалбите са подадени от надлежни страни в срока по чл. 93, ал. 2, към който препраща разпоредбата на чл. 95, ал. 1 ЗК и са процесуално допустими, а разгледани по същество са частично основателни само по отношение отмяната на решение на конкурсната комисия по чл. 50, ал. 1 ППЗК. В останалата си част срещу решението по чл. 51, ал. 3 ППЗК на комисията и решение № 1035 от 2.12.2016 година на Министерския съвет са неоснователни.
Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от [фирма] против решение № 1035 от 2.12.2016 година на Министерския съвет, с което [фирма] е определено за концесионер на обект „Пристанищен терминал В. – юг“, като част от пристанище за обществен транспорт с национално значение – В. при определените в акта условия. Едновременно с това е обжалвано и решението на комисията по чл. 50, ал. 1 за допускане на участниците в процедурата и по чл. 51, ал. 3 ППЗК за признаване на правото им да продължат участието в нея.
Жалбата има изцяло бланкетен характер – в нея се съдържа описание на всяко едно от изискванията по утвърдената документация с голословно изявление, че определеният концесионер не съответства на него. Това обаче е наложило КЗК да извърши контрол над всички действия на конкурсната комисия, свързани с преценка на съответствието на определения концесионер с изискванията за годност по чл. 16 ЗК и с определените от органа по чл. 19 ЗК критерии за подбор. За целта тя е събрала преписката във връзка с откриване на концесионната процедура и утвърдената документация, обобщения протокол на комисията и заявлението за участие с приложените към него документи на определения концесионер. На базата на тези доказателства много подробно е изложила относимите към спора факти: въведените изисквания; представените документи от заинтересованата страна; действията и решенията на комисията от отваряне на постъпилите две оферти до вземане на решение по чл. 50, ал. 1 ППЗК за липса на обстоятелствата по чл. 16, ал. 2, 3 и 4 ЗК и решение по чл. 51, ал. 3 ППЗК за подбора в съответствие със закона и условията на документацията.
Въз основа на тях е направила правните изводи. От възраженията на жалбоподателя, касаещи тази фаза от концесионната процедура е приела за основателни само три:
Първото е за неизпълнение от страна на [фирма] на изискването по раздел VІІ, т. 1.2, 4, б.“б“ от документацията да представ документи за удостоверяване липсата на обстоятелствата по чл. 16, ал. 2-4 ЗК – съдебно удостоверение или съответен на него документ от съдебен или административен орган от държавата по отечественото право на лицата по чл. 16, ал. 2, т. 3 ЗК. Те следва да удостоверят липсата на влязла в сила присъда за съответното престъпление и липсата на лишаване на лицето от правото за осъществява търговска дейност.
Второто несъответствие е свързано с представянето на декларациите по чл. 16, ал. 2 от закона. За целта комисията се е позовала на въведеното в раздел VІІ, т. 1.2.4, б. „е“ условие декларацията за липса на обстоятелствата по чл. 16, ал. 2, т. 4 и 5 да подават лицата по чл. 16, ал. 2, т. 3. В техния обхват попадат наред с управителите още членовете на управителния орган, както и представителят на член – юридическо лице. Прилагайки пряко условието на цитираната буква „б“ е счела за несъответствие факта, че декларация за обстоятелството по чл. 16, ал. 2, т. 5 не е представена от Е. К., като член на съвета на директорите на [фирма] и К. К., като представител на другия член на съвета – юридическото лице [фирма].
Третото несъответствие според КЗК е при доказване съответствието на акционерното дружество с един от критериите за подбор – този за установяване на технически възможности и/или професионална квалификация. По отношение доказването на опит в извършването на товари през последните пет години, комисията е посочила, че сред представените от участника документи не се съдържа списък-декларация на договорите. Счела е за недоказан и втория елемент от доказването на опит – превоз на не по-малко от 350000 тона товари през последните три години. За целта изключително буквално е тълкувала посочения в документацията документ за доказване - годишните финансови отчети. Съобразила е, че в тях няма как да се съдържа такава информация и поради това е отчела, като немотивиран извода на конкурсната комисия за съответствие на определения концесионер с това изискване.
Приемайки за доказани тези три несъответствия на заявлението за участие на [фирма]
, КЗК е посочила, като нарушение от страна на конкурсната комисия липсата на предприети съгласно закона и правилника действия за отстраняването им. Счела е за закононарушение допускането на акционерното дружество до участие в следващия етап на процедурата по отваряне, разглеждане, оценяване и класиране на предложенията и обвързващите такива. По тези съображения е отменила решенията на конкурсната комисия по допускането и подбора. В изпълнение на задължението си по чл. 91, ал. 1, т. 2 ЗК е върнала преписката на министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията за продължавана на процедурата от първоначалния етап по допускане и подбор на участниците при изпълнение на дадените задължителни указания по тълкуване и прилагане на закона.
С оглед етапа на връщане на процедурата е оставила без обсъждане доводите на жалбоподателя за пороци в представеното от [фирма] предложение и обвързващо предложение. В същото време е съобразила, че констатираната незаконосъобразност на решенията по чл. 50 и чл. 51 от правилника са довели до незаконосъобразност и на крайния акт – акта на Министерския съвет за определяне на концесионер и също го е отменила, като незаконосъобразен. Така постановеното решение е правилно с изключение на частта му, в която е отменено решението на комисията по чл. 50, ал. 1 ППЗК за допускане на участниците.
В трите жалби пред съда, възраженията на жалбоподателите са идентични, поради което ще бъдат разгледани едновременно.
1. На първо място следва да се обсъдят доводите им за неправилност на решението на КЗК по отношение отмяната на акта на конкурсната комисия по чл. 50, ал. 1 ППЗК – решението за допускане на участниците.
Този първи етап от процедурата е свързан с изследване на въпроса дали участниците са доказали с предвидените в утвърдената документация документи отсъствие на пречките по чл. 16, ал. 2 и ал. 4 от закона. За целта съдът съобрази следните обстоятелства:
С решение № 684 от 17.08.2016 година, М. съвет е открил процедура за предоставяне на концесия за услуга на пристанищния терминал В.-юг с необходимата задължителна информация. Видът на процедурата е открита. В т. 18 от него е посочено, че критериите за подбор и минималните нива на приложимите изисквания относно изпълнението им се посочват в обявлението и документацията за участие. Раздел ІІІ от нея е посветен на документите за удостоверяване липсата на обстоятелствата по чл. 16, ал. 2 и ал. 3 от ЗК. Доколкото сред участниците няма физически лица, то относими към спора са само указанията за представяне на документи за удостоверяване липсата на обстоятелствата по чл. 16, ал. 2 ЗК. Необходимите документи са посочени в т. 2 от раздела – това са декларации. В специалния раздел не се изисква представяне на каквито и да било доказателства, извън декларациите от посочените лица. Съгласно т. 3 от раздел ІІІ представянето на такива документи е задължение само на участника, определен за концесионер. Нещо повече, изпълнението му е необходима предпоставка за сключване на концесионния договор. В тази си част конкурсната документация изпълнява съвсем точно императива на ал. 7 на чл. 16 ЗК в приложимата му редакция в сила от 1.09.2012 година.
При описание в раздел VІІ на основните изисквания към съдържанието, на които трябва да отговаря офертата, съставителят на документацията автоматично е преписал в т. 1.2 съдържанието на чл. 41, ал. 2 от правилника. Той обаче е в стара редакция – преди изменението на закона и поради това в т. 1.2.4, б.“б“ е описано като приложение към заявлението за участие съдебно удостоверение или съответен на него документ от съдебен или административен орган от държавата по отечественото право на лицата по чл. 16, ал. 2, т. 3 ЗК. Това условие на първо място противоречи на закона и на второ място противоречи на специално описаните документи в предходния раздел от документацията, посветен на този въпрос – раздел № ІІІ. Конкурсната комисия е съобразила изискванията на раздел трети и е извършила проверка по отношение на двамата участника за наличие на декларациите по т. 2 от съответния раздел. От съдържанието на изготвения обобщен протокол – стр. 9 и 10 са описани представените декларации от [фирма] и [фирма]
. И двамата участника са се съобразили с указанията по раздел трети и никой от тях не е представил доказателствата, описани в неговата точка трета и дължими за представяне от определения концесионер едва преди сключване на концесионния договор.
Извършеното от КЗК тълкуване на документацията е фрагментарно и механично, лишено от вътрешна логика и наред с това в противоречие с основните постановки в чл. 16, ал. 7 от 1.09.2012 година от закона. А дадените задължителни указания при връщане на преписката да се изиска представяне на документи само от [фирма] води до неравностойното третиране на двамата участника. Възраженията на тримата жалбоподатели за допуснатото нарушение от КЗК са основателни.
Второто възражение по трите жалби е за неправилност на извода на КЗК за нарушение на процедурата, поради непредставяне на декларации за обстоятелствата по чл. 16, ал. 2, т. 5 от членовете на управителния орган на [фирма] /извън представляващия съвета на директорите/. То също е основателно.
Първият етап на процедурата е посветен на проверка на участниците за липса на обстоятелствата по чл. 16, ал. 2 и ал. 4 ЗК. В ал. 2 са включени пет обстоятелства, като наличието на което и да било от тях е пречка оферентът да бъде допуснат до по-нататъшно участие в процедурата. Анализът им показва, че три от тях – тези по т. 1, 2 и 5 касаят самото юридическо лице, подало заявление за участие. Другите две – тези по т. 3 и 4 вече касаят персонално управителите или членовете на управителния орган. Това е обосновало необходимостта в документацията – раздел ІІІ, т. 2.1. да се предвиди представяне на два вида декларации. Първата е за липса на обстоятелствата по чл. 16, ал. 2, т. 1, 2 и 5 (обстоятелствата, касаещи юридическото лице участник). Тя се подписва от лицето с представителна власт по регистрацията на участника. Втората е за липса на обстоятелствата по чл. 16, ал. 2, т. 3 и 4 (обстоятелства, касаещи членовете на управителния орган персонално). Поради това такава се подава от всеки един член на управителния орган. За прецизност на изпълнение на важните законови изисквания и същевременно за улеснение на участниците, всяка от декларациите е представена за попълване, като образец. Неразделна част от документацията са Приложение № 10 и Приложение № 11. Първата от тях е описана в раздел ІІІ, т. 2.1. пункт първи. Тя касае обстоятелствата по чл. 16, ал. 2, т. 1, 2 и 5. Декларацията по пункт 2 на същата точка е тази по Приложение № 11 за липса на обстоятелствата по чл. 16, ал. 2, т. 3 и 4 (в нея не се изисква деклариране на обстоятелството по т. 5).
Съвместният анализ на законовите разпоредби, на описаните изисквания в раздел трети и образците на декларации по Приложение 10 и Приложение 11, показва несъстоятелността на т. 1.2., б.“е“ от раздел VІІ за декларациите, необходими за прилагане към заявлението. В тази буква изобщо е пропусната да се включи, като задължителна за представяне декларацията за липса на обстоятелствата по чл. 16, ал. 2, т. 1, 2 и 5 ЗК – Приложение № 10. Вместо това е сбъркано описанието на декларацията по чл. 16, ал. 2, т. 3 и 4 – Приложение № 11, като вместо точка 3 (задължително за деклариране обстоятелство) е вписана т. 5 - обстоятелство, което подлежи на деклариране в декларацията по Приложение № 10.
Данните по преписката сочат, че акционерното дружество е представило необходимите декларации, изискуеми в раздел ІІІ от документацията и то във формата и със съдържанието на приложените образци. Това е съобразено от конкурсната комисия – на стр. 9 от обобщения протокол, т. 2.4 и 2.5. Изпълнението на изискванията по напълно аналогичен начин от страна и на другия участник се вижда също от т. 2.4 и 2.5, но на стр. 10 от протокола. В контекста на всичко изложено до тук, изводът на КЗК, че двамата членове на съвета на директорите на [фирма] извън представляващия го са били задължени да декларират отсъствие на обстоятелство по чл. 16, ал. 2, т. 5 ЗК лично за себе си е изключително необоснован и показва явно неразбиране на смисъла и значението на нормата на чл. 16, ал. 2 от закона и задължените по нея лица.
Офертата на акционерното дружество е съдържала всички необходими и поискани от концедента документи във връзка с прилагането на чл. 16, ал. 2 ЗК. По отношение на него изобщо не се е налагало комисията да изпълни процедура по чл. 48, ал. 2, т. 1 във връзка с чл. 41, ал. 2, т. 4 от правилника. Същевременно не е била налице която и да било от трите предпоставки за отстраняване по чл. 50, ал. 2. Допускайки акционерното дружество до участие с решение по чл. 50, ал. 1 ППЗК, обективирано на стр. 11 от обобщения протокол, комисията не е нарушила закона или утвърдената документация. Решението е законосъобразно. Като го е отменила, КЗК е постановила неправилно решение, което в тази му част следва да се отмени, а жалбата на [фирма] в тази й част подлежи на отхвърляне, като неоснователна.
2. И тримата жалбоподатели възразяват за незаконосъобразност на решението на КЗК и в частта му, в която е преценено, че определеният концесионер не е доказал наличието на технически възможности и/или професионална квалификация. Възраженията са неоснователни, но по съображения, различни от изложените от КЗК.
Изискванията в тази насока са описани в раздел пети от документацията и са две: Първото е участникът да докаже, че за последните пет календарни години е извършил пристанищни услуги от пристанищен оператор. Алтернативно може да докаже извършването на дейности, идентични или сходни с обекта на концесията. За такива са посочени дейностите по превоз на товари от корабособственик, чартьор или корабен мениджър със собствени или наети или предоставени с договор за експлоатация кораби през пристанища. Второто изискване е за последните три финансови години да докаже, че е обработил в първата хипотеза или превозил във втората не по-малко от 350 000 тона товари с кораби през пристанища. В т. 5 е дефинирано понятието „календарна година“ – всяка година, започваща на 1.01. и приключваща на 31.12. В т. 6 е дефинирано понятието „финансова година“ – годината, за която участникът има одитирани годишни финансови отчети.