Производство по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба, подадена от министъра на икономиката и ръководител на управляващия орган по Оперативна програма “Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007-2013 г.“ (МИ/УО) срещу решение № 14388/29.12.2016 г., постановено по адм. дело № 9177/2016 г. по описа на Върховния административен съд, седмо отделение.
Касационният жалбоподател оспорва съдебното решение като твърди, че е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания за отмяна по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Иска да бъде отменено обжалваното решение и да бъде „потвърдено писмо(Акт) изх. № К-26-С-1/15.06.2016 г. на министъра на икономиката. Подробни съображения в подкрепа на твърдените касационни основания и исканията са изложени в касационната жалба. Претендира заплащане на разноски.
О. [] оспорва касационната жалба по съображения в писмен отговор. Претендира разноски.
Прокурорът от Върховна административна прокуратура заявява становище за частична основателност на касационната жалба.
Върховният административен съд, петчленен състав на Втора колегия, след като обсъди касационните доводи, на основание чл. 218 АПК, намира касационната жалба за допустима, като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от надлежна страна, а разгледана по същество е неоснователна, по следните съображения:
С обжалваното решение № 14388/29.12.2016 г., постановено по адм. дело № 9177/2016 г. по описа на Върховния административен съд, седмо отделение, е отменено писмо изх. № К-26-С-1 от 15.06.2016 г. на УО, в което е обективирано негово волеизявление за налагане на финансова корекция на [фирма] в размер на 5 на сто от стойността на верифицираните средства по сключения договор № Д-011-2014/BG161РО003-1.2 от 23.01.2014г. с изпълнител [фирма] на стойност 2 433 685.50лв. без ДДС
При разглеждане на спора по същество тричленният съдебен състав е приел, че с оспореното писмо са наложени финансови корекции на [фирма] поради констатирани нарушения на процедурата по възлагане на обществената поръчка нарушения по ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП, отм. ), обособени в две групи: 1. Поставяне на условия и изисквания („не по-малко от 10 години професионален опит“), които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в процедурата – чл. 51, ал. 1, т. 2 от ЗОП отм. и чл. 25, ал. 5 от ЗОП отм. и 2. Незаконосъобразна методика за оценка – чл. 28, ал. 2 от ЗОП отм. чрез използване на понятия като „детайлен“, „подробен“, „не/съществен“ и „частичен“ в при описание на методиката за оценка на офертите. По отношение и на двете нарушение УО се е позовал на чл. 5 от Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (Методологията, загл. изм. – ДВ, бр. 52 от 2014 г., в сила от 24.06.2014 г., отм. 31.03.2017 г.) и т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията.
По отношение на първото нарушение решаващият съдебен състав е приел, че УО не е наложил финансова корекция, но за пълнота на изложението е изложил мотиви според които е налице разминаване между словесното изписване на нарушението и неговата правна квалификация, което представлява съществено процесуално нарушение. В случая според първата инстанция не е налице нарушение на чл. 51, ал. 1, т. 2 от ЗОП отм. , защото УО е свързал изискването за 10 годишен опит с несъответствие на сложността, стойността и обема на поръчката т. е. непропорционалност спрямо предмета на поръчката, но го е квалифицирал като дискриминационен спрямо всички участници в процедурата по смисъла на т. 9 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методология. Формирано е заключение, че залагането на непропорционално изискване спрямо предмета на поръчката не обосновава механично извод за дискриминация.
По отношение на второто нарушение решаващият съдебен състав е изложил подробни мотиви, в които е приел, че е налице несъответствие между описанието и квалификацията, които са посочени от УО за основание за налагане на финансова корекция. УО се е позовал на т. 9 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията, а е описал факти: незаконосъобразна методика за оценката на офертите чрез използване на понятия като „детайлен“, „подробен“, „не/съществен“ и „частичен“ в нарушение по чл. 28, ал. 2 от ЗОП отм. , което обаче попада в съдържат в разпоредбата на т. 8 от същото приложение. Тази неправилна квалификация е възприета като основание за отмяна на обжалвания акт поради материална незаконосъобразност. Допълнително съдът е приел за правилно и възражението на [фирма] относно приложението на чл. 77 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), както и липсата на мотиви в оспореното пред него писмо за приложението на чл. 10, ал. 6, т. 4 от Методологията.
В мотивите на обжалваното съдебно решение отделно са изложени съображения и относно наличието на компетентност у издателя на акта и липсата на допуснати съществени процесуални нарушения в хода на процедурата по издаването му и е обоснован извод за наличие на основание за отмяна – незаконосъобразен акт, включително и описаните съществени нарушения на административнопроизводствените правила.
Така постановеното съдебно решение е валидно, допустимо и правилно.
Фактическата обстановка е установена правилно от решаващият съдебен състав въз основа на събраните по делото и неоспорени писмени доказателства, представляващи административната преписка, по която е издадено оспореното писмо. Фактическите и правни изводи на първата инстанция са обосновани с доказателствата по делото. Изводите на съда за незаконосъобразност на оспореното писмо са направени въз основа на доказателствата по делото. Инстанцията по същество е обсъдила всички доказателства по делото в тяхната съвкупност и относимост. Приетите за установени фактически констатации се подкрепят напълно от доказателствата по делото. Спрямо установените и релевантни факти съдът правилно е приложил материалния закон, като изводът му за наличие на отменително основание – нарушение на закона при издаване на оспореното писмо е законосъобразен. Не се констатират съществени нарушения на съдопроизводствените правила или необоснованост на съдебното решение.
В една част от мотивите на обжалваното съдебно решение е прието, че за нарушението по т. 1 от оспореното писмо административния орган не е определил финансова корекция, което не съответства напълно на съдържанието на писмото. УО като се е позовал на чл. 10, ал. 3 от Методологията е определил общ размер на финансовата корекция за двете отделни нарушения, които е приел за установени. Независимо от този необоснован извод първоинстанционният съд е разгледал и анализирал отделно нарушението по т. 1, поради което допуснатата неточност в част от съображенията не се е отразила върху обосноваността и законосъобразността на крайния извод за незаконосъобразност на оспорения акт.
Съгласно чл. 25, ал. 5 от ЗОП отм. възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка. Според чл. 51, ал. 1, т. 2 от ЗОПП отм. за доказване на техническите възможности и/или квалификацията на кандидатите или участниците възложителят може да изиска от тях да представят списък на строителството, изпълнено през последните 5 години, считано от датата на подаване на заявлението или на офертата, а за строителство, което е еднакво или сходно с предмета на поръчката, и посочване на публичните регистри, в които се съдържа информация за актовете за въвеждане на строежите в експлоатация, която информация включва данни за компетентните органи, които са издали тези актове, стойността, датата, на която е приключило изпълнението, мястото и вида на строителството, или удостоверения за добро изпълнение, които съдържат стойността, датата, на която е приключило изпълнението, мястото, вида и обема на строителството, както и дали е изпълнено в съответствие с нормативните изисквания; удостоверенията съдържат и дата и подпис на издателя и данни за контакт, или копия на документи, удостоверяващи изпълнението, вида и обема на изпълнените строителни дейности. Правилно решаващият съд е приел, че поставеното от възложителя изискване за „не по-малко от 10 години професионален опит“ към ръководителя на екипа навежда на непропорционалност с оглед предмета на поръчката, но е еднакво към всички участници и в този смисъл не може да се приеме, че е дискриминационно, както е прието и мотивирано от УП, за да се квалифицира като такова по т. 9 Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията.
По изложените съображения касационната инстанция намира, че решаващият съд е извършил цялостна проверка относно законосъобразността на оспореното пред него писмо, независимо, че е разгледал по-подробно нарушението по т. 2, а оплакването в касационната жалба за липса на подобен анализ е неоснователно и не е налице съществено нарушение на съдопроизводствените правила като основание за отмяна и връщане на делото за ново разглеждане, както е поддържаното от Върховна административна прокуратура становище.
Според чл. 28, ал. 2 от ЗОП отм. методиката за определяне на комплексната оценка на офертите съдържа показателите за комплексна оценка, тяхната относителна тежест и точни указания за определяне на оценката по всеки показател. В методиката в съответствие с техническите спецификации може да се определят и минимално и максимално допустимите стойности на количествените показатели. В случаите по чл. 25, ал. 3, т. 3 с методиката в съответствие с техническите спецификации се определя и начинът за оценяване на офертите, които са подадени за част от номенклатурите по обособените позиции. Посочените изисквания към методиката за определяне на комплексна оценка на офертите изключват използването на относителни понятия при описанието на отделните показатели и предполагат малки диапазони при определяне на оценката по всеки показател. Понятията „детайлен“, „подробен“, „не/съществен“ и „частичен“ не възпрепятстват субективното оценяване, но това би представлявало нарушение по т. 8 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията, което е описано по следния начин „обявлението за обществена поръчка не са посочени критериите за подбор и/или нито в обявлението за обществена поръчка, нито в документацията се посочват достатъчно подробно показателите за комплексна оценка, както и тяхната относителна тежест.“ За разлика от описанието на нарушението по т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията, на което се е позовал УП: „обявлението за обществена поръчка не са посочени критериите за подбор и/или нито в обявлението за обществена поръчка, нито в документацията се посочват достатъчно подробно показателите за комплексна оценка, както и тяхната относителна тежест.“
Съгласно трайно установеното в практиката на Съда на Европейския съюз тълкуване относно характера на финансовите корекции, които не представляват санкция, а задължението за връщането на облага, недължимо получена чрез нередност е последица от установяването, че условията, необходими за получаване на облагата, произтичаща от правната уредба на Съюза, не са били спазени, като по този начин получената облага се оказва недължима (вж. в този смисъл решения от 4 юни 2009 г., Pometon, C-158/08, EU:C:2009:349, т. 28, от 17 септември 2014 г., Cruz & Companhia, C-341/13, EU:C:2014:2230, т. 45 и цитираната съдебна практика, както и от 18 декември 2014 г., Somvao, C-599/13, EU:C:2014:2462, т. 36). Независимо, че производството, в което е издадено оспореното пред първата инстанция писмо, не е санкционно, изискванията за посочване на кореспондиращи си правни и фактически основания за издаването му се съдържат и в общите правила на АПК. Позоваването на неприложимо правно основание при издаване на административен акт представлява нарушение на закона, както правилно се е обосновал решаващият съд, за да уважи предявената жалба. В силя смисъл е и заключението на представителя на Върховната административна прокуратура.
Цитираната в касационната жалба и открито съдебно заседание съдебна практика е формирана от съдебни решения, които не са влезли в сила, а и не са постановени по реда на чл. 291 от ГПК, за да са задължителни за настоящия съдебен състав. В този смисъл позоваването на правни изводи по други съдебни казуси не може да бъде разглеждано като касационно основание за отмяна по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК.
Неоснователно е и оплакването в касационната жалба, според което първоинстанционният съд е приел, че е налице пречка за извършване на последващи проверки от УО. В обжалваното съдебно решение липсва подобен правен извод. Точно обратното решаващият съдебен състав изрично е посочил, че „липсва ограничение относно броя на последващите проверки, които органът може да извърши.“(л. 6, абзац 3 от обжалваното съдебно решение). Правилно и в синхрон с установената съдебна практика е прието, че не е налице законово ограничение относно броя на проверките, които може да извършва УО, но от друга страна не е възможно да бъде пренебрегнат основен принцип за последователност и предвидимост в работата на административните органи (чл. 13 от АПК). Настоящият съдебен състав намира, че разпоредбите на чл. 77 от ЗУСЕСИФ и чл. 10, ал. 6 от Методологията са израз именно на този основен принцип в административното производство. Съгласно чл. 77 от ЗУСЕСИФ при констатирани от Европейската комисия или одитния орган слабости в системата за управление и контрол на програма по чл. 3, ал. 2 съответният ръководител на управляващия орган може да коригира разходите, подадени за сертификация към Европейската комисия, като използва единна ставка или екстраполирана финансова корекция. Разходите в тези случаи са за сметка на бюджета на първостепенния разпоредител с бюджет, в чиято структура е управляващият орган. По детайлна е отменената правна уредба в чл. 10, ал. 6 от Методологията, според която наложените финансови корекции не се възстановяват от бенефициента, когато: 1. възложителят е спазил разпоредбите на приложимия нормативен акт по чл. 2, ал. 1, т. 1 или 2, по реда на който е възложена конкретната обществена поръчка или договор; 2. в случаите, когато за констатираното нарушение има влязло в сила решение на Комисията за защита на конкуренцията или на Върховния административен съд по отношение на конкретен акт и действие или бездействие на възложителя в хода на провеждане на процедурата за обществена поръчка, с което възложителят се е съобразил; 3. в случаите, когато се констатират нарушения в обявлението или документацията за възлагане на обществена поръчка, които са били предмет на произнасяне на КЗК или на ВАС, съгласно което не е установено нарушение; 4. бенефициентът се е съобразил с конкретно указание или препоръка на Управляващия орган или Агенцията за обществени поръчки (АОП), което впоследствие е довело до налагане на финансова корекция. В случая при предварителния контрол по чл. 19, ал. 2, т. 22 от ЗОП с писмо изх. № ПК-К-19/13.08.2013 г. на АОП са дадени конкретни указания за изготвяне на пояснения относно разбирането на възложителя за изразите „детайлно“, „подробно“, „несъществено“, „частично“ и др. или въобще да се избягват подобни изрази. Възложителят е избрал да изготви пояснения към използваните от него изрази, а с писмо изх. № К-26-1-С-1/09.09.2014 г. УО само е одобрил представената процедура по възлагане на обществена поръчка без указания. При тези установени пред първата инстанция факти правилно е обоснован извод, че УО е следвало да изложи мотиви относно възлагането в тежест на възложителя на обществената поръчка на финансовата корекция за нарушения по същата тази обществена поръчка, включително и относно правното значение на указанията на АОП при предварителния контрол. [номер] [номер]