Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на
Многопрофилна болница за активно лечение "П”ЕООД е отстранено от участие, с оглед на това, че е представило нищожна Банкова гаранция - издадена от лице без търговска правосубектност и подписана не от законните представители на юридическото лице, а от пълномощници, без представено пълномощно. Според участващия по делото прокурор Банковата гаранция №13422/02.02.2013г. е издадена от трето лице БНП Париба С.А.-клон София, поради което остава неясна правосубектността на търговеца.
Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП.
Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 498 от 08.05.2013г.
е отменено като незаконосъобразно решение № 194/12.03.2013 г. на изпълнителния директор на МБАЛ "Проф. д-р С. К." АД, гр. С. З. за класиране на участниците и определяне на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Приготвяне и доставка на готова храна, за хранене на болни в стационара за определени видове диети и менюта по предварителна заявка и храна на персонала за нуждите на Многопрофилна болница за активно лечение "Проф. Д-р С. К." АД, гр. С. З..", открита с решение № 84/15.01.2013 г. на възложителя и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на документите в плик № 1 за съответствие с критериите за подбор, поставени от възложителя при спазване на указанията в мотивите, изложени в това решение. КЗК е възложила на МБАЛ "Проф. Д-р С. К." АД да заплати направените в производството разноски от "П. Дусман" ЕООД в размер на 1700 лв. За да достигне до този резултат органът по преразглеждането се е позовал на чл. 122г, ал. 1, т. 2 и ал. 2 от ЗОП и чл. 122г, ал. 9 от ЗОП и е приел, че при провеждане на процесната възлагателна процедура и при издаване на оспорения акт на възложителя са допуснати нарушения в преценката на представените от участниците документи за подбор в плик № 1 и противоречия с изискванията на чл. 68, ал. 7 - ал. 10 от ЗОП.
При извършената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК настоящият съдебен състав установи, че обжалваното решение е валидно, допустимо и съответстващо на приложимите материалноправни норми на ЗОП. Решението е правилно и при постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, изискващи отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след обсъждане доводите на страните и правнорелевантните факти, КЗК е произнесла законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Това е така, защото Комисията точно е констатирала, че с решение № 84/15.01.2013 г. възложителят е открил "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Приготвяне и доставка на готова храна, за хранене на болни в стационара за определени видове диети и менюта по предварителна заявка и храна на персонала за нуждите на Многопрофилна болница за активно лечение "Проф. д-р С. К." АД, гр. С. З.." Със същото решение са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата, в които е предвидено: "Участникът сам избира формата на гаранцията за участие и съответно на гаранцията за изпълнение на договора. Гаранцията за участие се представя в една от следните форми: а) Парична сума - внесена в касата на Многопрофилна болница за активно лечение "Проф. Д-р Ст. Киркович" - АД гр. С. З., всеки работен ден от 07.30 часа до 13:30 часа или по следната банковата сметка на Възложителя: IBAN: BG13 CBUN 9195 1000 4438 12; BIC CODE: CBUNBGSF при Търговска банка "Юнион банк" клон С. З.. Банкова гаранция за участие в полза на Възложителя да е в размер на 3000 лв. с вкл. ДДС б) Банкова гаранция за участие в полза на Възложителя да е със срок на валидност, не по-кратък от срока на валидност на офертата, определен от Възложителя. Когато участникът представя банкова гаранция тя трябва да бъде неотменяема и безусловна, с възможност да се усвои изцяло или на части. Следва да съдържа задължение на банката-гарант да извърши безотказно и безусловно плащане при първо писмено искане на Възложителя. Банковата гаранция следва да е за конкретната поръчка, чийто предмет и име на възложителя да са изписани съгласно документацията и обявлението на възложителя за която участва/класирания участник. При представяне гаранцията (банкова или с платежно) следва да отговаря на изискванията на ЗОП." Назначената от възложителя комисия със заповед №146/25.02.2013 г. е обективирала работата си в протокол № 1/25.02.2013 г. и протокол № 2/11.03.2013 г. С решение № 194/12.03.2013 г. на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП и отразени резултати в протокол № 2/11.03.2013 г. е обявено класирането на участниците, като за изпълнител на обществената поръчка е обявен "П. П. П" ООД, гр. С. З., а "П. ДУСМАН" ЕООД, гр. С. е отстранен от участие в процедурата, поради наличие на обстоятелства по чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, които са описани в протокол № 1/25.02.2013 г. От текста на този протокол е видно, че помощният орган на възложителя е констатирал липса на яснота относно правосубектността на лицето, издало приложената от участника Банкова гаранция, тъй като вписаната фирма на лицето издател БНП Париба С. А. - клон София, не съответства на нито една от правноорганизационните форми на търговец по смисъла на Търговския закон на Р. Б., тя не е вписана в Търговския регистър /ТР/ в Агенцията по вписвания и не е посочен ЕИК. Конкурсната комисия е направила справка в ТР и е установила, че има два субекта със сходни фирми: БНП Париба (България) ЕАД - в ликвидация и БНП Париба С. А. - клон София КЛОН НА ЧУЖДЕСТРАНЕН ТЪРГОВЕЦ. С оглед на това представеният документ Банкова гаранция за участие в процедура за възлагане на обществена поръчка № 13422/02.02.13, с изх. № 305 от 20.02.2013 г., издадена от третото лице БНП Париба С. А. - клон София, е приета за нищожен документ по смисъла на чл. 26, ал. 1, предл. първо от ЗЗД, като издаден в нарушение на закона - от лице без търговска правосубектност. Освен това назначената от възложителя комисия е установила, че визираният документ е подписан от две физически лица - Е. Н. и А. Б., в качеството им на пълномощници на издателя на гаранцията, като се сочи и датата на пълномощното, с което са упълномощени, което не е представено на комисията. Ето защо помощният орган на възложителя е счел, че са налице несъответствия с изискванията на обявената документация за участие, които са неотстраними, поради което не следва да се дава възможност на участника да отстрани недостатъците в гореописаната Банкова гаранция.
При тези вярно установени факти, КЗК е извела обосновани правни изводи. В производството пред Комисията за защита на конкуренцията е безспорно установено, че офертата на "П. ДУСМАН" ЕООД съдържа Банкова гаранция за участие в процедурата, издадена от БНП Париба С. А. - клон София, представляван от Е. Н. и А. Б., в качеството им на упълномощени лица с пълномощно с рег.№ 17898 от 20.12.2012 г. Спорната гаранция е изведена с изх. № 305/OPE от 20.02.2013 г. и е с печат на БНП ПАРИБА С. А. - клон София. КЗК е констатирала, че в горепосочената гаранция не е вписан ЕИК на издателя, но при справка в електронната страница на БНБ, в регистъра на лицензираните банки и клонове на чуждестранни банки в Р. Б. е установила, че БНБ Париба С. А. - клон София е клон на чуждестранна банка, която има право да извършва банкова дейност на територията на страната. Оттук КЗК е изела правилно заключение, че Банковата гаранция, приложена към офертата на "П. ДУСМАН" ЕООД не е издадена от лице без търговска правосубектност и същата не е нищожна. По отношение на аргумента на възложителя за недопустимо упълномощаване, КЗК точно е преценила, че обсъжданият документ не е подписан от законните представители на банката, а от техни пълномощници, което е в съответствие с изискванията на чл. 10, ал. 1, изречение второ от Закона за кредитните институции, която норма регламентира упълномощаването на лица, различни от законните представители на банката за извършването на отделни действия по представителството на банката. В конкретния случай няма законова пречка за упълномощаване и назначента от възложителя комисия е следвало да приложи нормите на чл. 68, ал. 7 и ал. 8 от ЗОП и да даде възможност на участника да представи цитираното пълномощно. Съдът не възприема тезата на касационния жалбоподател, че поради нищожността на Банковата гаранция, не е било необходимо прилагането на горепосочените разпоредби. Това не е така, защото дори и при представен с офертата на участника нищожен документ, той се приравнява на липсващ документ, а текстът на чл. 68, ал. 7 от ЗОП урежда задължението на помощния орган да приложи визираната процедура и при установена липса на документи. По силата на чл. 68, ал. 8 от ЗОП след проверка съответствието на изискуемите документи в плик № 1, при констатирана липса и/или несъответствие с критериите за подбор или с други изисквания на възложителя, комисията изпраща протокола, съставен по реда на чл. 68, ал. 7 от ЗОП до всички участници, предоставяйки им възможност да ги отстранят. В конкретния случай назначената от възложителя комисия не е изпратила на участниците във възлагателната процедура протокола, съдържащ констатациите на комисията за липсата и/или несъответствието на документите от плик №1 с изискванията на възложителя. На участника "П. ДУСМАН" ЕООД не е предоставена предвиданата в закона възможност за представяне на липсващи документи, а едва след нея комисията е следвало да пристъпи към последваща проверка, която включва разглеждане на всички представени от участника документи. При това положение КЗК правилно е преценила, че възложителят и назначената от него комисия са лишили "П. ДУСМАН" ЕООД от правото му да отстрани констатираните несъответствия в приложената към офертата му Банкова гаранция и да представи допълнителни доказателства, удостоверяващи нейната валидност. Следователно с обжалваното решение законосъобразно е отменено процесното решение на възложителя и процедурата е върната на етап - разглеждане на документите в плик № 1 за съответствие с критериите за подбор, поставени от възложителя при спазване на указанията за стриктно спазване на уредената процедура в чл. 68, ал. 7 - ал. 10 от ЗОП.
По изложените съображения решаващият съдебен състав счита, че атакуваното решение на КЗК не страда от инвокираните с касационната жалба пороци, което налага отхвърлянето й като неоснователна.
С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на направените по делото разноски се оставя без уважение. Останалите страни не претендират разноски.
На основание на горното и на чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение РЕШИ: ОСТАВЯ В СИЛА РЕШЕНИЕ
№ 498 от 08.05.2013г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 375/2013г. РЕШЕНИЕТО е окончателно. Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ Д. Г. секретар: ЧЛЕНОВЕ: /п/ М. Д./п/ Д. А. Д.Г.