Образувано е по касационната жалба на "Фил-Ко" ЕООД със седалище в гр. С., чрез пълномощник, против решение №570 от 13.03. 2019 г., постановено по адм. д. № 269/ 2019 г. на Административен съд - Пловдив, с което съдът е отхвърлил жалбата на дружеството срещу решение № РД-16-1584 от 21.12.2018 г. на главния директор на Главна дирекция "Европейски фондове за конкурентоспособност" /ГД "ЕФК"/ и ръководител на Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" /ОПИК/ 2014-2020. Касаторът навежда доводи за неправилност на съдебния акт поради постановяването му при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и необоснованост отм. енителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Дружеството твърди, че не е нарушило задължението за определяне на срок за получаване на оферти, не по-кратък от 7 дни; на ПМС №160/2016 г. и Ръководството за изпълнение на договори за безвъзмездна финансова помощ по ОПИК. Твърди, че не е допуснало нередност при провеждане на процедурата за избор на изпълнител и няма основание за определяне на финансова корекция по сключения с изпълнителя договор. Иска отмяна на решението и произнасяне по същество, с което оспореното решение на ръководителя на УО на ОПИК бъде отменено като незаконосъобразно. Претендира разноски за двете съдебни инстанции съгласно приложен списък.
Ответникът ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност", чрез пълномощник, оспорва касационната жалба по съображения, изложени в писмени бележки. Претендира разноски за защита от юрисконсулт.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба.
Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното:
Първоинстанционният съд е установил, че между страните е сключен договор за безвъзмездна финансова помощ за осъществяване на проектно предложение „Повишаване на производствения капацитет и подобряване на ефективността във „Фил - ко“ ЕООД. В изпълнение на договора дружеството е провело процедури за избор на изпълнител по реда на ЗУСЕСИФ и е сключило договори за доставка на машини и оборудване по обособена позиция /ОП/ 1 с изпълнител „Юнуз“ ООД, с предмет: „Закупуване, доставка и монтаж на двулицева кръглоплетачна машина за интерлокова плетка“; по ОП 2 с изпълнител „Юнуз“ ООД, с предмет: „Закупуване, доставка и монтаж на робот за автоматично разкрояване на платове“; по ОП 3 с изпълнител „Комтекст“ ООД, с предмет: „Закупуване, доставка и монтаж на автоматична бродираща машина“; по ОП 4 с изпълнител „Юнуз“ ООД, с предмет: „Закупуване, доставка и монтаж на четирииглова верижна машина за пришиване на ластик, двуиглов четириконечен оверлог и трииглова плоска двойно покривна машина".
След извършена проверка са установени две нарушения във връзка с проведените процедури за избор на изпълнител - незаконосъобразен срок за получаване на офертите и избор на изпълнител, който не отговаря на всички изисквания на бенефициера. В хода на проверката органът е установил, че документацията по процедурата е публикувана в Информационната система за управление и наблюдение /ИСУН/ на 31.10.2016 г. и, съгласно публичната покана, срокът за подаване на офертите е до 00, 00 часа на 07.11.2016 г. От информацията в ИСУН и от протокола на оценителната комисия е установено, че кандидатът „Юнуз“ ООД е подал оферти на 07.11.2016 г. в 16, 43 часа по ОП 1, в 17, 04 часа по ОП 2 и в 17, 22 часа по ОП 4. Въз основа на тези констатации е направен извод, че бенефициерът е допуснал нарушение на чл. 51, ал. 1, т. 4 ЗУСЕСИФ и чл. 2, ал. 3 от ПМС № 160 от 01.07.2016 г., тъй като срокът за получаване на офертите е съкратен на 6 дни - от 31.10.2016 г. до 00.00 часа на 07.11.2016 г., и нарушение на чл. 8, ал. 3, т. 1 от ПМС № 160 от 01.07.2016 г., тъй като кандидатът „Юнуз“ ООД, подал офертите си след определения краен срок, е избран за изпълнител по ОП 1, 2 и 4, вместо да бъде отстранен. Констатациите на органа са съобщени на дружеството и му е даден срок за възражения. С възражението не са представени нови доказателства.
С обжалваното пред първоинстанционния съд решение ръководителят на Управляващия орган е приел, че възложителят е допуснал нарушение на чл. 51, ал. 1, т. 4 ЗУСЕСИФ и чл. 2, ал. 3 от ПМС №160/ 1.07.2016 г., като е определил незаконосъобразен срок за получаване на офертите, представляващо нередност по т. 3 от Приложение 1 към Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции /Наредбата/, както и нарушение на чл. 8, ал. 3, т. 1 от ПМС №160/ 1.07.2016 г., тъй като за изпълнител е определен участник, който не отговаря на всички изисквания на бенефициера. Нарушението е квалифицирал като нередност по т. 13 от Приложение 1 към Наредбата. Определил е финансова корекция 5% върху размера на предоставената финансова подкрепа от ЕСИФ по договорите, сключени със съответния изпълнител за всяка обособена позиция.
С обжалваното решение първоинстанционният съд е приел, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроцесуалните правила и в съответствие с материалноправните разпоредби. Приел е, че по безспорен начин са доказани установените от органа нарушения на чл. 2, ал. 3 и чл. 8, ал. 3, т. 1 от ПМС № 160 от 01.07.2016 г., квалифицирани като нередности по т. 3 и т. 13 от Приложение № 1 към Наредбата.
Не е спорно, че дружеството-бенефициер е публикувало покана, в която като краен срок за подаване на оферти е посочен 07.11.2016 г. В утвърдения образец на публична покана, приложение към Ръководството за изпълнение на договори за безвъзмездна финансова помощ по ОП, приложимо за всички бенефициери към момента на публикуване на поканата и използван от дружеството, изрично е записано, че „ще се приемат оферти до 00:00 часа на посочената крайна дата“. Съдът е приел, че в указанията на УО ясно и недвусмислено е посочен часът, който ИСУН генерира автоматично, и за дружеството е било ясно, че определяйки в публичната покана краен срок за подаване на оферти 07.11.2016 г., това означава до 00, 00 часа на тази дата, съответно 07.11.2016 г. вече не се включва в срока за подаване на оферти. Доколкото автоматичното генериране на час е било предварително известно на участника, той е бил длъжен да се съобрази с дадените указания за определяне на краен срок за подаване на оферти, за да не наруши изискването на Закон за минимален срок от 7 дни.
По делото не е било спорно, както е посочил и съдът, че системата е била отворена за подаване на оферти до края на определения последен ден, че подадените оферти са били регистрирани от ИСУН, че системата е функционирала и останала отключена до изтичане на 24-ия час на 07.11.2016 г. Въпреки това съдът се е мотивирал, че макар и системата автоматично да прекъсва възможността за получаване на оферти след изтичане на деня, посочен като краен срок за получаване на оферти, остава в работен режим и приема оферти до 00, 00 часа на следващия ден, това не отменя задължението на възложителя да определи срок, не по-кратък от 7 дни от публикуването на поканата, който срок да отговаря на изискванията на закона, на подзаконовите актове и на правилата, определени от самия управляващ орган на оперативната програма, защото тези правила са публикувани и предварително известни на всички бенефициенти по договорите, финансирани със средствата на ЕСИФ. Поради това е приел, че бенефициерът е допуснал нарушение на чл. 2, ал. 3 от ПМС №160/2016 г., представляващо нередност по т. 3 от Приложение № 1 към Наредбата - незаконосъобразен срок за получаване на офертите.
Съдът е мотивирал извод за законосъобразност на оспорения акт и досежно второто, констатирано от органа, нарушение, квалифицирано като нередност по т. 13 от Приложение 1 към Наредбата. Разпоредбата на чл. 8, ал. 3, т. 1 от ПМС № 160/2016 г. задължава оценителите да предложат за отстраняване от участие в процедурата кандидат, който е представил оферта, неотговаряща на условията на публичната покана, посочени от бенефициера. Предвид формирания извод, че посочената крайна дата 07.11.2016 г. не се включва в крайния срок за подаване на оферти, като е приел, разгледал и оценил офертите за три от обособените позиции, подадени на 07.11.2016 г. в 16, 43 часа, 17, 04 часа и в 17, 22 часа, дружеството е допуснало посоченото нарушение, представляващо нередност по т. 13 от Приложение 1 към Наредбата - изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на кандидати в процедурата.
Предвид изложеното Административинят съд - Пловдив е отхвърлил жалбата като неоснователна. Решението е неправилно.
Бенефициерът "Фил-Ко" ЕООД като страна по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ е провел процедура по чл. 50 и сл. ЗУСЕСИФ за избор на изпълнител. Проверката на ръководителя на УО на ОПИК е за нарушения, допуснати в хода на процедурата, като органът е констатирал нарушения на чл. 51, ал. 1, т. 4 ЗУСЕСИФ и чл. 2, ал. 3 от ПМС № 160/2016 г. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове, и представлява незаконосъобразен срок за получаване на оферти.
Касационната инстанция не споделя извода на първоинстанционния съд за осъществяване на елементите от фактическия състав на твърдяната нередност, тъй като посоченото от органа нарушение на чл. 51, ал. 1, т. 4 ЗУСЕСИФ и чл. 2, ал. 3 от ПМС № 160/2016 г. не е допуснато от бенефициера. Съгласно чл. 51, ал. 1, т. 4 ЗУСЕСИФ публичната покана трябва да съдържа краен срок за подаване на офертите, като крайният срок не може да бъде по-кратък от седем дни от публикуването на поканата. Страните не спорят, че публичната покана бенефициерът е публикувал на 31.10.2016 г., а посоченият от него в поканата краен срок за подаване на оферти е 7.11.2016 г. до 00:00 часа.
Според настоящия съдебен състав така определената крайна дата означава, че оферти могат да се подават до 7.11.2016 г. в 23:59:59 часа. Към датата на публикуване на процесната публична покана ръководителят на Управляващия орган е утвърдил с нарочна заповед актуализирано Ръководство за изпълнение на договори за безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Иновации и конкурентоспособност 2014 – 2020 г.“ В актуализираното ръководство към датата на откриване на процедурата изрично е регламентирано, видно от приложеното по делото извлечение, че крайният срок за подаване на оферти следва да бъде упоменат с точна дата, като се предвидят не по-малко от 7 дни, считано от датата, следваща датата на публикуване на публичната покана. Системата на ИСУН 2020 автоматично генерира крайния час за подаване на оферти, който е 00:00 часа /края на деня, посочен като краен срок/“. Съгласно чл. 52, ал. 2 ЗУСЕСИФ до изтичането на срока за подаване на оферти се осигурява публичен достъп до поканата в Единния информационен портал.
В случая конкретния случай дружеството е публикувало публичната покана на 31.10.2016 г. Спазвайки правилото, установено от органа, срокът започва да тече на 1.11.2016 г. в 00:00 часа и изтича на 7.11.2016 г. в 23:59:59 часа. Изчислявайки седем дни от началото на срока се установява, че бенефициерът не е нарушил изискването на чл. 51, ал. 1 т. 4 ЗУСЕСИФ.
Процесното актуализирано Ръководство за изпълнение на договори за безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Иновации и конкурентоспособност 2014 – 2020 г.“ е в сила до 20.02.2018 г., когато със своя заповед ръководителят на Управляващия орган го заменя и относимият текст вече е: „В рамките на посочения срок всички заинтересовани страни подават своите оферти чрез ИСУН 2020, като системата автоматично прекратява възможността за подаване на оферти след изтичане на деня, посочен като краен срок“ - достъпно на електронната страница http://opic.bg/uploads/2018/02/rkovodstvo-za-izplnenie-na-dbfp-po-operativna-programa-inovatsii-i-konkurentosposobnost-2014-2020-11.pdf ) на оперативната програма. В този смисъл са решения по адм. д. №14698/2018 г.; адм. д. № 7284/2019 г.; адм. д. № 6520/2019 г.; адм. д. 12815/2019 г.; адм. д. № 7116/2019 г. на Върховния административен съд.
Като е приел, че бенефициерът е допуснал нарушение на чл. 51, ал. 1, т. 4 ЗУСЕСИФ, първоинстанционният съд е достигнал до неправилен и необоснован правен извод. Съобразяването на бенефициера с установения чрез нарочен акт на ръководителя на управляващия орган начин на изчисление на срока не може да обоснове нарушение на законово установени изисквания. Липсата на нарушена от бенефициера разпоредба на правото на Съюза и на свързаното с него национално право значи липса на елемент от фактическия състав на нередността, която е основание за определяне на финансова корекция.
В тази връзка не е осъществен и фактическият състав на нередността по т. 13 от Приложение 1 на Наредба за описаното от органа нарушение на чл. 8, ал. 3, т. 1 от ПМС №160/2016 г., тъй като кандидатът "Юнуз" ЕООД, избран за изпълнител по ОП 1, 2 и 4, не е подал офертата си извън определения от бенефициера срок и офертата му отговаря на условията на публичната покана.
Предвид изложеното, като е приел оспореното решение на ръководителя на УО на ОПИК за издадено в съответствие с материалноправните разпоредби, първоинстанционният съд е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено. Вместо него, при безспорно изяснена фактическа обстановка, следва да бъде постановено друго, с което решение №РД-16-1584 от 21.12.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност 2014-2020" бъде отменено като незаконосъобразно.
С оглед изхода на правния спор своевременно направеното от пълномощника на касатора искане за разноски, направени и пред двете съдебни инстанции, е основателно. То е доказано и по размер, предвид представените писмени доказателства /л. 13 и сл. от първоинстанционното дело; л. 42 и сл. от касационното дело/. На дружеството следва да бъдат присъдени разноски в общ размер от 2826, 34 лв., представляващи платени адвокатски възнаграждения и държавни такси. Воден от горното, Върховният административен съд РЕШИ:
ОТМЕНЯ решение №570 от 13.03. 2019 г., постановено по адм. д. № 269/ 2019 г. на Административен съд - Пловдив и вместо него ПОСТАНОВЯВА:
ОТМЕНЯ решение №РД-16-1584 от 21.12.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност 2014-2020".
ОСЪЖДА Министерството на икономиката, гр. С., ул. "Славянска" №8 да заплати на "Фил-Ко" ЕООД със седалище в гр. С., ул. "И. В" №29, вх. А, ет. 1 направените по делото разноски в размер на 2826, 34 лв. /две хиляди осемстотин двадесет и шест лева и тридесет и четири стотинки/.
Решението е окончателно.