Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ .

Образувано е по жалба от кмета на община П. срещу решение № 1332 от 10.12.2009 г. по преписка № КЗК-975/2009 г на Комисията за защита на конкуренцията, с което на основание чл. 122г, ал. 4 от ЗОП е установена незаконосъобразност на решение № 2038 /20.10.2009г. на Кмета на О. П. за избор на изпълнител на малка обществена поръчка, и с което решение кметът на О. П., на основание чл. 42, ал. 2 от НВМОП е отстранил от участие в процедурата по обособени позиции N 1, 2 и 3 дружеството "Саграда" ООД, грПловдив.

В жалбата се излагат твърдения, че решението е недопустимо, с довод, че КЗК се е произнесла по спор, по който не е сезирана, алтернативно - неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон, при съществено нарушение на производствените правила и необоснованост. Твърди се, че КЗК избирателно е обсъждала констатираните несъответствия на количествата и видовете работи по обособени позиции N 1, 2 и 3 между представените от участника с ценовата оферта количествено - стойностни сметки и образците на количествени сметки, неразделна част от документацията за участие.Излага аргументи по подробно посочени несъответствия на офертата на "Саграда" ООД, за които счита, че са неправилно преценени от КЗК като несъществени, с довод, че е игнорирана трайната практика на ВАС и императивната норма на чл. 21, ал. 1, т.З от НВМОП. Счита, че правилно е установено от комисията по провеждане на процедурата, че офертата на отстранения участник не съответства на изискванията на възложителя. Иска се обезсилване, алтернативно отменяване на решението на КЗК и по същество да се отхвърли жалбата против решението на възложителя. В о. с.з. на ВАС жалбоподателят не изпраща представител, в писмено становище поддържа жалбата.

Ответните страни: Комисия за защита на конкуренцията и "Саграда" ООД , както и заинтересованите страни - участници в ДЗЗД "Марица строй" -"Марица строй" ООД и "Белмекен" ООД, и "Б. П." ООД, не изпращат представители. В писмено становище"Саграда" ООД изразява становище за неоснователност на жалбата, а "Б. П." ООД-за нейната основателност .

Прокурорът от Върховната административна прокуратура не е заявил участие в производството.

Жалбата е подадена от активно легитимирана страна, в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна.

Производството пред КЗК се е развило по реда на чл. 120 ЗОП, приложим съобразно разпоредбата на чл. 122к, ал. 1 ЗОП . Образувано е по жалба на дружество „Саграда" ООД гр. П. срещу Решение № 2038 /20.10.2009г. на кмета на О. П. за избор на изпълнител на малка обществена поръчка, с предмет: "Подкрепа за осигуряване на подходяща и рентабилна социална инфраструктура, допринасяща за развитие в О. П.", и на основание чл. 42, ал. 2 от НВМОП оспорващото дружество е отстранено от участие в процедурата по обособени позиции N 1, 2 и 3 .

С решение № 1332 от 10.12.2009 г. Комисията за защита на конкуренцията, на основание чл. 122г, ал. 4 от ЗОП установила незаконосъобразност на решение № 2038 /20.10.2009г. на Кмета на О. П. за класиране на участниците и определяне на изпълнител на малката обществена поръчка с посочения по-горе предмет, открита с Решение № 1496

/ 27.07.2009г. на възложителя. За да установи незаконосъобразност на решението на възложителя, след идентификация на субектите и изясняване на фактическите обстоятелства по провеждането на обществената поръчка, КЗК приела, че констатираните от страна на оценяващата комисия несъответствия между изисканите от възложителя и предложените от "Саграда"

оод, гр. П. видове и количества работи по обособени позиции N1, 2,3

са несъществени, поради което не е следвало да бъдат преценени като основание и мотив за отстраняване на "Саграда" ООД от процедурата. Обосновала този свой извод с това, че в Приложение Б I-Количествено стойностна сметка за обособена позиция l,т. 2-обект "ДСП - с. Ч.о" от документацията за участие, възложителят е поставил изискване за "фасадно тръбно скеле Н ,2, 3, на основание

122г, ал. 4 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията установила незаконосъобразност на Решение № 2038 /20.10.2009г. на Кмета на О. П. .

На първо място следва да се обсъди възражението за недопустимост на обжалваното решение.Обжалваното решение е валидно и допустимо. Ноторно е, че е недопустимо решение, постановено при липсващо или ненадлежно упражнено право на производство за проверка, по аргумент от чл. 126 АПК,вр. с чл. 122к и чл. 122з ЗОП т. е. при отсъствието на процесуална предпоставка или при съществуването на процесуална пречка за осъществяване на конкретното производство по оспорване на административния акт. В случая не сме изправени пред такава хипотеза, предвид наличието на жалба на „Саграда „ООД,адресирана до надлежния орган-КЗК съобразно нормата на специалния закон –чл. 120 ал1 ЗОП срещу акт на възложителя, който е засегнал неблагоприятно правната сфера на това дружество.Оттук и изводът, че КЗК е имала право и задължение да процедира, поради което извършените от комисията процесуални действия са валидни и не подлежат на обезсилване.

Обжалваното решение обаче е неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и е необосновано.

В производството КЗК е установила, че с Решение N496/27.07.2009г./л. 364 от том1.1. по делото/кметът на О. П. открил процедура за малка обществена поръчка, с предмет: "Подкрепа за осигуряване на подходяща и рентабилна социална инфраструктура, допринасяща за развитие в О. П." , със Заповед N 1733/01.09.2009г. възложителят назначил комисия за разглеждане, оценка и класиране на подадените оферти, която комисия обективирала работата си в два Протокола - от 01.09.2009г./л. 331 от том. 1.1./ за проверка на съответствието на предложените от участниците оферти с предварително обявените от възложителя условия и оценяване на допуснатите оферти по показатели "Срок за изпълнение на поръчката за съответната обособена позиция в календарни дни" и "Гаранционен срок за съответна обособена позиция в месеци", а в Протокол от 26.09.2009г./л. 350 от том. 1.1./ - работата на оценяващата комисия по отварянето и разглеждането на постъпилите предложения и извършване на класирането съгласно условията за участие в процедурата. Въз основа на втория протокол на комисията по провеждане на процедурата е издадено оспореното пред КЗК решение № 2038

/20.10.2009г. на Кмета на О. П. за избор на изпълнители на малката обществена поръчка, и на основание чл. 42, ал. 2 от НВМОП е отстранено от участие в процедурата по обособени позиции N 1, 2 и 3 дружеството "Саграда" ООД, гр. П..

Последното е оспорило решението на възложителя пред КЗК с доводи, че част от посочените по-горе несъответствия се дължат на технически грешки, а другите са несъществени.

ВАС,в настоящия си състав намира, че изведените изводи на КЗК за липса на допуснато нарушение на чл 21 ал. 1 т. 3 и чл. 42, ал. 2 от НВМОП са неправилни, като необосновани и постановени в нарушение на материалния закон, предвид следното:

Между страните няма спор по фактите, а именно: че в Приложение Б I / л. 8-13 от том 1.6. по делото/ към техническо предложение/т. 1.5 от делото/- в „Количествено стойностна сметка” за обособена позиция l,т. 2- за обект "ДСП - с. Ч.о" при изискване за "фасадно тръбно скеле Н

Спорът е тези несъответствия несъществени ли са, както е приела КЗК.

Тук следва да се посочи, че приложимата в случая разпоредба, а именно чл. 11ал. 1 (изм. - ДВ, бр. 53 от 2006 г., в сила от 01.07.2006 г.) на Наредба за възлагане на малки обществени поръчки/ НВМОП/ изрично посочва, че при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа

точно

към обявените от възложителя условия.От друга страна правната теория и практиката на ВАС/напр.Решение № 13079 от 01.12.2008 г. по адм. д. № 7321/2008г.,Решение№12619 от 24.11.2008г. по адм. д. № 7619/2008г-двете-наІV отд. на ВАС/ устойчиво и последователно приемат, че съществено е това нарушение, респ. несъответствие, на правила и изисквания, което е рефлектирало или могло да повлияе върху съдържанието на административния акт или когато ако не е било допуснато това нарушение /несъответствие/, би могло да се стигне до друго разрешение на поставения пред административния орган въпрос.ВАС намира, че има съществена и очевидна разлика и няма тъждество между „лакиран” и „стар” паркет, че има съществена разлика между „дограма„ и „външна дограма”,тъй като това е отношение на род към вид, между „фасадно тръбно скеле Н

Тези разсъждения, анализирани с оглед нормата на чл. 11 ал. 1 НВМОП водят до извод, че посочените по-горе несъответствия не са несъществени.Аргумент в тази връзка е и обстоятелството, че в ценовата оферта - Образец N 18, изрично е посочено, че участникът изготвя и прилага като неразделна част от офертата си за съответните обособени позиции остойностени количествени сметки, последните от които - част от документацията за участие/л. 149 т. 1.1/,поради което участникът, въпреки изискванията на възложителя, е оферирал видове работи, които не са били изцяло съобразени с документацията за участие .При констатираните несъответствия с обявените условия на възложителя, последният се е съобразил точно с императивната норма на чл. 21, а1.1, т.З от НВМОП, определяща, че комисията предлага за отстраняване от участие в процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя/ последните-намиращи се на л. 168 от том 1.1. от делото/. Следователно въпросът дали се касае за съществено или за несъществено нарушение на изискванията на възложителя не може да се определя от страна на КЗК, щом възложителят е приел и изрично посочил, че

всяко

отклонение от вписаните изисквания от конкурсната документация налага отстраняване на участника, допуснал нарушението на заложените от възложителя изисквания. В този смисъл Решение № 1952 от 15.02.2010г. по адм. д. № 8226/2009г. на ІV отд. на ВАС.

При този анализ се налага изводът, че КЗК е допуснала нарушение на материалния закон-чл. 21, а1.1, т.З и чл. 11 ал. 1 от НВМОП , и необоснованост, което налага отменяване на нейното решение.

По отношение на останалите несъответствия, отразени в Протокол от 26.09.2009г на оценяващата комисия, а именно : че в обособена позиция N 1 участникът посочил дебелина на зидарията 325 см, вместо 25см. и по същата обособена позиция при обявено изискване за цена на "изкърпване около прозорци при смяна на дограми" за 42 кв. м., участникът предложил цена за 42

м,, както и че в т. 4 на същата позиция досежно вида моноблок, е изписано VVC, вместо WC , настоящата инстанция намира, че те се дължат на техническа грешка и че действително не представляват законно основание за отстраняване на "Саграда" ООД от процедурата, поради което в тази част решението на КЗК е правилно относно липса на допуснато нарушение.Предвид на това, в тази част жалбата е неоснователна. Този извод обаче не се отразява на крайния резултат за незаконосъобразност на оспореното пред ВАС решение на комисията.

Последният довод в жалбата, извлечен от чл. 31 ал. 2 НВМОП съдът намира за неотносим към спора, тъй като тази разпоредба визира последващ етап от процедурата.

Предвид изложените съображения настоящият съдебен състав приема за основателни възраженията на жалбоподателя за незаконосъобразни и необосновани изводи на КЗК по отношение установено нарушение на чл. 21, а1.1, т.З от НВМОП, поради и което обжалваното решение следва да бъде отменено. С оглед отмяната на решението на КЗК и предвид липсата на необходимост от събиране на допълнителни доказателства, както и поради обстоятелството, че спорът е изяснен от фактическа страна, следва да се постанови решение по същество по жалбата на "Саграда" ООД. По отношение на твърдяното нарушение от жалбоподателя за несъответствие на офертата на отстранения участник следва да се имат предвид изложените по-горе съображения .Те обосновават извод за основателност на жалбата-предмет на настоящото производство.

Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,

РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 1332 от 10.12.2009 г. по преписка № КЗК-975/2009г на Комисията за защита на конкуренцията, с което на основание чл. 122г, ал. 4 от ЗОП е установена незаконосъобразност на решение № 2038 /20.10.2009г. на кмета на О. П. за избор на изпълнител на малка обществена поръчка с предмет: "Подкрепа за осигуряване на подходяща и рентабилна социална инфраструктура, допринасяща за развитие в О. П.", открита с Решение № 1496 / 27.07.2009г. на възложителя, и с което решение кметът на О. П., на основание чл. 42, ал. 2 от НВМОП е отстранил от участие "Саграда" ООД, грПловдив в процедурата по обособени позиции N

1, 2 и 3 , И ВМЕСТО НЕГО

ПОСТАНОВЯВА:

ОТХВЪРЛЯ жалбата на "Саграда" ООД, гр. П. срещу решение № 2038 /20.10.2009г. на Кмета на О. П. за избор на изпълнител на малка обществена поръчка с предмет:"Подкрепа за осигуряване на подходяща и рентабилна социална инфраструктура, допринасяща за развитие в О. П.", открита с Решение № 1496 / 27.07.2009г. на възложителя, и с което решение кметът на О. П., на основание чл. 42, ал. 2 от НВМОП е отстранил от участие в процедурата по обособени позиции N 1, 2 и 3 "Саграда" ООД, гр. П. , като неоснователна.

Решението не подлежи на обжалване.

Вярно с оригинала,

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

/п/ М. К.

секретар:

ЧЛЕНОВЕ:

/п/ М. Д./п/ Д. А.

Д.А.