Образувано е по жалбата на [фирма] със седалище в [населено място], представлявано от изпълнителен директор, чрез пълномощник, срещу писмо изх.№ К-26-С-1/ 29.08.2016 г. на министъра на икономиката и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма (ОП) "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 - 2013" за определяне на финансова корекция по сключен договор за изпълнение на обществена поръчка по проект №BG161РО003-1.2.05-0001-С0001 "Научно-технологичен парк". Жалбоподателят навежда доводи за недопустимост на административното производство, тъй като издаденото писмо е повторен акт, с който се установяват нарушения на процедурата по проведената обществена поръчка, след като през 2014 г. проведената процедура е одобрена от С. и следва да се разглежда като окончателен акт.По същество счита, че органът е допуснал нарушение на материалния закон, тъй като по никакъв начин не е установено визираното нарушение на чл. 28, ал. 2 ЗОП отм. , Методиката за оценяване на офертите е пределно ясна, критериите за оценка са достатъчно прозрачни. Относно определения размер на финансовата корекция жалбоподателят излага съображения, че същият не е определен въз основа на реално установени финансови последици върху предоставените средства от еврофондовете. По подробно изложени в жалбата мотиви иска отмяна на оспореното писмо. Претендира присъждане на разноските по делото.

Ответникът - министърът на икономиката и ръководител на Управляващия орган, оспорва жалбата като неоснователна. Иска присъждане на разноски за защита от юрисконсулт.

Върховният административен съд, след като обсъди отделно и в съвкупност доказателствата по делото и съобрази доводите на страните, приема следното от фактическа и правна страна:

Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове е обнародван в Държавен вестник, бр. 101/22.12.2015 г., в сила от 26.12.2015 г. Съгласно §10, ал. 1 ЗУСЕСИФ започналите и недовършени до влизане в сила на този закон производства се довършват по досегашния ред. Анализът на действащата до влизане в сила на закона нормативна уредба сочи, че законодателят не регламентира административни производства след приключване на процедурата по определяне на проектните предложения, одобрени за финансиране по реда на ПМС №121/ 31.05.2007г. за определяне на реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативните програми, съфинансирани от Структурните фондове и Кохезионния фонд на Европейския съюз за програмния период 2007 – 2013 г.

С одобрението на проектите приключва административната фаза на предоставянето на безвъзмездна финансова помощ. След нея между договарящия орган, по смисъла на чл. 2 от ПМС №121/2007 г., и одобрения кандидат се сключва договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. Съдебната практика бе в посока, че актовете на ръководителя на Управляващия орган по установяване на нередност и налагане на финансови корекции по смисъла на Методологията са изявления на страна по гражданскоправен договор. Тези изявления са в резултат на провеждането на производство – последователно осъществяващ се фактически състав.

Но Наредба за процедурите дефинира процеса на установяване на нередност като процедура. Параграф единствен, т. 1 на Методологията изрично дефинира „налагането на финансова корекция“ като процедура, а не като производство. В позитивното право няма дефиниция на „производство“ и „процедура“, но Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове провежда ясно разграничение между „процедура“ и „производство“. Предвид чл. 69, ал. 1 ЗУСЕСИФ управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности, а не производства.

Следователно, и по действащата до влизане в сила на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове нормативна уредба, и при действието на закона, установяването на нередност и определянето на финансова корекция, е не производство, а процедура. С оглед на нормативно регламентираната характеристика на установяването на нередност (нарушение) и определянето на финансова корекция не може да се обоснове извод за приложимост на §10, ал. 1 ЗУСЕСИФ по отношение на процедурите по установяване на нередност и налагане на финансова корекция, започнали преди влизане на закона в сила, но не приключили до влизането на закона в сила. С влизането на закона в сила правоотношенията по установяване на нарушение и налагане на финансова корекция се уреждат от закона, което значи приложимост и на чл. 73, ал. 4 ЗУСЕСИФ. Предвид §8, ал. 2 и ал. 3 ПЗР ЗУСЕСИФ, за двата програмни периода ще се прилагат различни подзаконови нормативни актове, но по отношение на програмния период 2007г. – 2013г. не се изключва приложението на закона.

Оспореният акт на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 -2013 г.“ е издаден след влизане на закона в сила и подлежи на съдебен контрол по реда на Административнопроцесуалния кодекс. О. писмо има белезите на индивидуален административен акт, а оспорващото дружество като адресат на акта има пряк и непосредствен правен интерес от съдебното обжалване.

Страните не спорят по фактите. От данните по административната преписка се установява, че на 10.01.2013 г. между Министерството на икономиката, енергетиката и туризма и [фирма] е сключен договор - BG161PO003-1.2.05-0001-С0001 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект „Научно-технологичен парк“ по Оперативна програма „Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007–2013.“ Максималният размер на предоставената безвъзмездна финансова помощ е определен на 97 259 293, 34 лв. и представлява 99, [ЕГН]% от очакваните общи допустими разходи в размер на 97 766 105, 66 лв. Помощта е предоставена от Европейския фонд за регионално развитие. С решение на изпълнителния директор на [фирма] е открита обществена поръчка с предмет: "И. /проектиране и изграждане/ на обект "Експериментариум и посетителски център с пешеходен мост", реализиращ се по проект „Научно-технологичен парк“, който се изпълнява по ОП „Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007–2013".

За провеждане на процедурата по обществената поръчка е назначена комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите по възлагане на обществена поръчка с посочения предмет; протоколите за отваряне на офертите; проверка на представените документи, оценка на техническите предложения на участниците и класиране на офертите на участниците. На 1.12.2015 г. между [фирма] и спечелилия кандидат "Е. Т. П" Д. е сключен договор №Д-036-2014/BG161PO003-1.2.05-0001-С0001-W-0083/ 23.05.2014 г. на стойност 3 990 990, 00 лв. без ДДС, по силата на който изпълнителят приема срещу възнаграждение да извърши инженеринг / проектиране и изграждане/ на обект "Експериментариум и посетителски център с пешеходен мост", реализиращ се по проект „Научно-технологичен парк“.

С писмо изх. № К-26-С-1/ 8.03.2016 г. министърът на икономиката е уведомил [фирма] за извършена повторна проверка на проведената обществена поръчка и сключения договор с избрания изпълнител по ДБФП № BG161PO003-1.2.05-0001-С0001, в резултат на която са установени обстоятелства, сочещи за нарушения, за които следва да бъде наложена финансова корекция. На 15.04.2016 г. дружеството ие изпратило до министъра на икономиката писмо изх. № 256/2016 г., с което е изложило подробно своите възражения по направените констатации.

С оспореното писмо изх.№ К-26-С-1/ 29.08.2016 г. министърът на икономиката и ръководител на Управляващия орган е уважил аргументите за липса на нарушения по чл. 30, ал. 2 ЗОП отм. и по чл. 15, ал. 7 ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 1, т. 3, б"б" ЗОП отм. Но е заключил, че методиката за оценка на офертите в проведената обществена поръчка съдържа неясни указания за определяне оценката на показателя "Техническо предложение". Тя не почива на предварително оповестени обективни критерии и съдържа неясни изрази като "детайлно", "ясно", "подробно", "недостатъчно", "непълно", "ефективни", "приложими", които органът не е подложил на официално тълкуване за целите на обществената поръчка и които предпоставят субективизъм при оценка на кандидатите по съответния критерий. Като е съобразил сложността и обема на поръчката, прага на прогнозната стойност и броя на подадените оферти, УО е определил финансова корекция в размер на 5% от верифицираните разходи по договора, при констатирано нарушение на чл. 28, ал. 2 ЗОП отм. и квалифицирана нередност по т. 9 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията.

Съдът приема, че оспореният акт е издаден от компетентен орган. Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ актът за определяне на финансовата корекция по основание и размер се издава от ръководителя на Управляващия орган. В случая е безспорно, че актът е издаден именно от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 -2013 г.“ – министърът на икономиката. Съгласно чл. 30, ал. 1, т. 2 от У. правилник на Министерството на икономиката Главна дирекция „Европейски фондове за конкурентоспособност“ изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна програма „Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 -2013 г.“ Съгласно чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ ръководителят на администрацията, в чиято структура се намира управляващият орган е ръководител на управляващия орган. Министърът на икономиката е ръководител на министерството – чл. 25, ал. 1 от ЗАдм (ЗАКОН ЗА АДМИНИСТРАЦИЯТА) и чл. 3, ал. 1 от У. правилник на Министерството на икономиката.

Оспореното решение е издадено в изискуемата от закона писмена форма – чл. 59, ал. 2 АПК във вр. с чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. От формална страна актът съдържа фактически и правни основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК.

Законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. От доказателствата по делото е безспорно, че това изискване на закона е спазено. Органът не е допуснал нарушение на административнопроизводствените правила при издаване на акта.

Основанията за определяне на финансова корекция са установени в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Съгласно чл. 143 (1) Регламент №1303/2013 (чл. 98 Регламент №1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент №1303/2013) държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2) Регламент №1303/2013 (чл. 70 (1) Регламент №1083/2006) държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми.

Така формулираното задължение на държавите-членки изисква доказването на нередността. Дефиницията за нередност, дадена в чл. 2 (36) Регламент №1303/2013 (съответно чл. 2 (7) Регламент №1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент №1303/2013), съдържа действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

[фирма] има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) Регламент №1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, дружеството е осъществило действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейския фонд за регионално развитие.

Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания.

В случая органът е приел, че при провеждането на ОП е допуснато нарушение на чл. 28, ал. 2 ЗОП отм. , Ако е осъществено, това нарушение попада в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ – нередност, която съставлява нарушение на националното право, извършено чрез действие от получателя на безвъзмездната помощ и има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Органът е приел, че при провеждане на процедурата по обществената поръчка бенефициерът е утвърдил незаконосъобразна методика за оценка, изразяваща се в липса на точни и ясни указания за определяне на оценката по даден показател. Според органа, в проверяваната поръчка Методиката за оценка на офертите не съдържа точни и ясни указания за определяне на оценката по показателя "Техническо предложение". Формирането на оценката по този показател, според органа, не почива на предварително оповестени обективни критерии, а на неясни изрази като "детайлно", "ясно", "подробно", "недостатъчно", "непълно", "ефективни", "приложими", които предполагат тълкуване и субективизъм от страна на оценяващите.

Съдът споделя извода на УО, че съгласно разпоредбата на чл. 28, ал. 2 ЗОП отм. Методиката за определяне на комплексната оценка на офертите следва да съдържа показателите за комплексна оценка, тяхната относителна тежест и точни указания за определяне на оценката по всеки показател. В конкретната хипотеза използваните изрази, без на същите да бъде дадена определена съобразно предмета на поръчката дефиниция, дават възможност за субективна оценка на офертата. Правилен е извода на УО, че доколкото Методиката за определяне на комплексната оценка на офертите не съдържа точни и ясни показатели за комплексна оценка и тяхната относителна тежест, същата се явява незаконосъобразна като приета в нарушение на чл. 28, ал. 2 ЗОП отм. , В тази насока нередността правилно е квалифицирана по т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията.

Органът е определил финансова корекция за установената нередност в размер на 5% от стойността на верифицираните разходи по засегнатия договор за изпълнение, сключен с Д. "Е. Т. П" на стойност 3 990 990 лв. Обосновал е размера със сложността и обема на предмета на обществената поръчка, прага на прогнозната стойност съгласно чл. 45а, ал. 2, т. 2 ЗОП отм. , както и броя на подадените оферти /7 бр./.

За да е налице нередност по смисъла на чл. 2 (36) Регламент №1303/2013, съответно чл. 2 (7) Регламент №1083/2006, е необходимо нарушената национална разпоредба да е свързана с правото на Европейския съюз.

Н. законодател е приел, че визираните в приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията нарушения на ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) са свързани с прилагането на правото на Европейския съюз. В чл. 5 от Методологията той изрично посочил, че нарушенията по чл. 6, ал. 1 са свързани с неспазване на основни принципи при възлагане на обществени поръчки публичност, прозрачност, свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност, недопускане на дискриминация, както и със свободното движение на стоки, правото на установяване, свободата на предоставяне на услуги, недопускане на дискриминация и равно третиране и прозрачност, които произтичат пряко от ДФЕС (Договора за фунцкиониране на Европейския съюз) .