Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на четиринадесети март в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:Т. В. ЧЛЕНОВЕ:ЮЛИЯ Р. Х. при секретар М. Д. и с участието на прокурора Никола Невенчинизслуша докладваното от председателяТ. В. по адм. дело № 11757/2021

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационната жалба на А. П. инфрастуктура(АПИ) против решение № 5870/18.10.2021 г., постановено по адм. д. № 3906/2021 г. на Административния съд София-град (АССГ), с което съдът е отхвърлил жалбата на агенцията срещу решение № РД-02-36-477/ 25.03.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Региони в растеж (ОПРР) за определяне на финансова корекция. Според касационния жалбоподател решението е неправилно поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и нарушение на материалния закон - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторът твърди, че съдът изцяло е кредитирал мотивите на административния орган и не ги е подложил на собствена проверка и оценка, не е отговорил на наведените в жалбата конкретни възражения. Повторно излага доводите си за отсъствие на сочените в акта нередности. Счита, че дори да е допуснал описаните от органа нарушения, същите нямат доказано реално или потенциално финансово отражение върху средствата от ЕСИФ. Иска отмяна на обжалваното решение. Претендира разноски за двете съдебни инстанции.

Ответникът ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж, чрез пълномощник, оспорва касационната жалба по съображения, изложени в писмен отговор. Иска присъждане на разноски за защита от юрисконсулт.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното:

Страните не спорят за факти. Спорът е по приложението на материалния закон.

Първоинстанционният съд е установил, че страните са сключили административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с предмет Разработване на проекти в пълна степен на проектна готовност, с които А. П. инфраструктура ще има възможност да кандидатства за финансиране по Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 г. и осъществяване на авторски надзор по време на строителството по две обособени позиции. В изпълнение на договора АПИ е провела открита процедура за възлагане по реда на Закона за обществените поръчки със същия предмет. По обособена позиция (ОП) 1 - Път III 109 „/I-1/ - Мелник“ от км. 0+528 до км. 12+815 са подадени седем оферти, трима са допуснати до оценка на предложенията. Сключен е договор с изпълнител Инжконсултпроект ООД в частта за осъществен авторски надзор.

Във връзка с регистриран сигнал за нередност е извършена проверка и след проведена процедура ръководителят на УО е издал оспореното пред АС - София град решение № РД–02-36-477/25.03.2021 г. С него органът е приел, че възложителят е допуснал нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) във вр. с чл. 5,, ал. 1, т. 7 ЗОП (отм.), като е поставил ограничителен критерий за подбор, изразяващ се във въведено кумулативно условие за предходно извършени дейности и необосновано завишен опит на водещите проектанти по част Пътна, част Геодезия и част Геология. Приел е, че е извършена нередност по т. 9 от Приложение 1а към Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), за която е определил финансова корекция 5% върху стойността на допустимите разходи по договора с изпълнителя. Органът е установил, че възложителят е допуснал и нарушение на чл. 68, ал. 8 ЗОП (отм.) във вр. с чл. 2, ал. 1 ЗОП (отм.) - избор на изпълнител, който не отговаря на поставените изисквания. посочил е нарушението като нередност по т. 12 от Приложение 1 на Наредбата, за която е определил финансова корекция 10% върху стойността на допустимите разходи по договора с изпълнителя. На основание чл. 7 от Наредбата е определил една финансова корекция за нарушенията, представляващи нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, в размер на 10 % върху стойността на допустимите разходи по договора с изпълнителя Инжконсултпроект ООД.

Първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената форма по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, при спазване на административнопроцесуалните правила и в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона, поради което е отхвърлил жалбата като неоснователна. Решението е правилно.

По описаната в т. 2.1 от административния акт нередност:

В раздел V, т.5.1 от обявлението и документацията за обществената поръчка е предвидено изискване за опит в извършването на услуги, които биха били признати по съответния критерий за подбор - проектиране на основен ремонт (рехабилитация) и/или ново строителство и/или реконструкция на автомагистрали и/или пътища I, II и III клас от републиканската пътна мрежа на България или на автомагистрали и/или пътища с идентични характеристики извън България), с дължина не по-малко от 10 км. Обект на обществената поръчка е третокласен път, а едно от алтернативно изброените изисквания за опит в проектиране на основен ремонт е по отношение на пътища от републиканската пътна мрежа, кумулативно посочени като пътища от клас I, II и III. Така поставеният критерий действително ограничава потенциални участници в обществената поръчка, доколкото една от алтернативните възможности е въведена с кумулативно изброяване. Ако някой от потенциалните участници отговаря на изискването за опит по отношение на проектиране на основен ремонт на пътища от републиканската пътна мрежа, то той би бил ограничен от изискването да има такъв за всеки клас пътища, което изискване е необосновано от възложителя. Съгласно чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) техническите изисквания, посочени от възложителя, трябва да са съобразени с конкретния предмет и обема на обществената поръчка. Кумулативното изискване за дейности по отношение на първи, втори и трети клас пътища от републиканската пътна мрежа не е съобразено с предмета и обема на конкретната обществена поръчка. В условия на алтернативност опитът би бил доказан без въвеждане на ограничително условие, защото техническият опит в извършване на дейности по по-висок клас път е достатъчна гаранция за ниво на опитност и качествено изпълнение на договор за по-нисък клас. Поради това правилен е изводът и на органа, и на съда, че такова изискване необосновано завишава критериите за подбор и не е съответно на предмета, обема и сложността на поръчката.

Този извод е относим и към констатацията на органа за въведено от възложителя необосновано изискване за опит на екипа експерти. В раздел V, т. 5.2 от документацията на обществената поръчка са посочени изисквания за специфичен опит относно водещия проектант по част „Пътна“, водещия проектант по част Геодезия и за водещ проектант по част „Геология“. Възложителят е въвел изискване за опит към членовете на екипа за тези позиции, изразяващ се в това да са извършвали дейност по проектиране на ново строителство и/или реконструкция на автомагистрали и/или пътища I, II и III клас от републиканската пътна мрежа на България или на автомагистрали и/или пътища с идентични характеристики извън страната. Ръководителят на екипа следва да е участвал в екип на подобна ръководна позиция за проектиране в най-малко 3 изпълнени обекта от описания вид. Правилен е изводът, че с оглед обекта на обществената поръчка - дейности по отношение на път от клас III на републиканската пътна мрежа, това изискване за опит към експертите от екипа на участниците, свързан с пътища от I, II и III клас, не съответства на предмета, сложността, количеството и обема на обществената поръчка. Поставеното изискване необосновано завишава критериите за подбор и не е съобразен с особеностите на процесната обществена поръчка.

Предметът на обществената поръчка и заложените изисквания в техническата спецификация не осигуряват спазване на принципите за свободна и лоялна конкуренция, равен достъп и недопускане на дискриминация на лицата. Този извод е обосноваван от посочените в обявлението, документацията за участие и техническата спецификация конкретни дейности, които следва да се извършат при изпълнение на обществената поръчка, както и от обектите, спрямо които следва да се извършат тези дейности. Касационната инстанция приема за правилен изводът, че организацията на нуждите и интересите на възложителя не следва да е за сметка на необоснованото ограничаване на конкуренцията. Залагайки кумулативно изискването за видовете обекти по отношение на класовете пътища от републиканската пътна мрежа, които са с различна специфика, предполагащи специфична експертиза и подлежащи на различен режим, възложителят не е създал условия за възможност за участие на по-голям кръг потенциални икономически оператори, като по този начин е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта.

Предвид изложеното, неоснователно е възражението на касатора, че не е допуснал описаното нарушение, тъй като въведеното изискване за опит е в условията на алтернативност. Алтернативно са изброени няколко групи изисквания, но в едната от тях е въведено кумулативно изискване по отношение класовете пътища от републиканската пътна мрежа.

Правилно съдът е приел, че нарушението законосъобразно е квалифицирано от органа като такова по чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.), посочено като нередност по т. 9 от Приложение 1а към Наредбата, за което е определена финансова корекция от 5% върху стойността на допустимите разходи по договора с изпълнителя.

По описаната в т.2.2 от административния акт нередност:

В документацията за обществената поръчка, раздел V, т. 5.2, възложителят е предвидил служителите/експертите от екипа на участника, изброени в б. а - б. ж, да притежават пълна проектантска правоспособност по съответната специалност, валидна към момента на подаване на офертата или еквивалентен документ за участниците - чуждестранни лица, което се доказва чрез предоставяне на декларация - списък на екипа, който участникът ще използва за изпълнение на обществената поръчка (Приложение № 9).

В това приложение към офертата на Инжконсултпроект ООД са вписани експерти - водещ проект и проектант по част Пътна, за които е отразено, че притежават пълна проектантска правоспособност, валидна за 2015 г. Органът е установил, че предвид момента на подадената от дружеството оферта - 11.04.2016 г, участникът е следвало да представи доказателства за пълна проектантска правоспособност на този екип за 2016 г. съгласно изискванията на възложителя. Не е спорно, че в протокола на комисията от 9.06.2016 г. по отношение офертата на Инжконсултпроект ООД не е изрично записано констатирано от комисията несъответствие по отношение на представеното от участника Приложение № 9 за посочените експерти. Според касатора, комисията е спазила изискването на възложителя, тъй като е направила служебна справка и е констатирала вписване на пълна проектантска правосбособност на посочените в офертата на изпълнителя лица за 2016 г. В изготвения протокол на комисията обаче нито е констатирано несъответствието, нито е отразено обстоятелството за твърдяна извършена проверка.

При така установените безспорни релевантни факти правилно и органът, и съдът са приели, че избраният от АПИ изпълнител на обществената поръчка по ОП 1 не е отговарял на изискванията на възложителя, с което възложителят е допуснал нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 1, вр. с чл. 68, ал. 8 ЗОП (отм.). Ако комисията е установила соченото несъответствие и е извършила служебна проверка, то констатациите е следвало да бъдат отразени в протокола по чл. 68, ал. 7 ЗОП (отм.) и същият е следвало да се изпрати на всички участници в деня на публикуването му в профила на купувача. След като не е установено съответствие на офертата на Инжконсултпроект ООД с изискванията на възложителя, то този участник е следвало да бъде отстранен съгласно чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.). При положение, че същият е избран за изпълнител, възложителят е допуснал нарушение на сочените разпоредби, което законосъобразно органът е квалифицирал като нередност по т. 12 от Приложение 1а на Наредбата и е определил финансова корекция от 10% върху стойността на допустимите разходи по договора с изпълнителя за ОП 1.

Неоснователно е касационното възражение за липса на мотиви на обжалваното решение. Първоинстанционният съд е проверил и възприел изцяло установените от органа релевантни факти и обстоятелства, които АПИ не оспорва. Подложил е на съдебна проверка всички елементи от фактическия състав на нередностите и, макар и с лаконични собствени мотиви, е отговорил на основните възражения на жалбоподателя и е достигнал до правилен извод за законосъобразност на административния акт.

Неоснователно е възражението на касатора, че по делото не е доказано реалното или потенциално финансово отражение на нарушенията върху средствата от ЕСИФ. В оспорения акт УО е изложил мотиви за наличието на финансово отражение на нарушенията. В случая, предвид техния характер, е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово изражение на вредата. Затова, когато финансовото изражение на нарушение, представляващо нередност, не може да бъде точно определено, законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на вредата - чл. 5, ал. 1 от Наредбата. Съответни на доказателствата и закона са изводите, че нарушението има финансово отражение върху бюджета на общността. В конкретната хипотеза е проведена обществена поръчка, приключила с възлагане на дейности на избран изпълнител, за заплащането на които се разходват средства от ЕСИФ. Провеждането й при посоченото нарушение на националното законодателство обосновава извод за незаконосъобразно разходване на тези средства. Липсата на реално изчислена вреда не обосновава извод за липса на финансово отражение на нарушението върху бюджета на общността в хипотеза на вероятност от увреждане. В случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, попадащи в Приложение 1/1а на чл. 2, ал. 1 от Наредбата, законодателят е приел, че не е възможно да бъде определено количествено изражение на финансовите последици, т. е. не може да се установи размерът на реалните финансови последици върху изразходваните средства - допустимите разходи. Поради това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ е определил процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Това означава, че законодателят е приел наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза, без да е необходимо за всяко нарушение да се установява точното количествено изражение на финансовите последици.

Законосъобразно органът е определил една финансова корекция от 10% върху стойността на допустимите разходи по договора с изпълнителя, предвид чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ. Законосъобразно е определил и основата на финансовата корекция - допустимите разходи по сключения договор за изпълнение.

Като е приел подадената от АПИ жалба за неоснователна и я е отхвърлил, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на правния спор и своевременно направеното от ответника искане за разноски, в полза на Министерството на регионалното развитие и благоустройството следва да бъдат присъдени съдебни разходи в размер на 100 лв., на основание чл. 228 АПК, вр. с чл.143, ал. 3 АПК, чл. 37, ал. 1 ЗПП и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Воден от горното, Върховният административен съд

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 5870 от 18.10.2021 г., постановено по адм. д. № 3906/ 2021 г. на Административния съд София-град.

ОСЪЖДА А. П. инфраструктура, гр. София, бул. Македония №3, да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, гр. София, ул. Св. св. Кирил и Методий №17 - 19, направените по делото разноски в размер на 100 лв. (сто лева).

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ Таня Вачева

секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ Ю. Р. п/ Станимир Христов