Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на седми март в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:Т. В. ЧЛЕНОВЕ:МИРОСЛАВА Г. Р. при секретар М. Д. и с участието на прокурора Д. П. докладваното от председателяТ. В. по адм. дело № 12107/2021 Производството е по чл. 208 и сл. АПК.

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 (ОПОС), чрез пълномощник, против решение № 511/20.10.2021 г. по адм. д. № 592/2021 г. на Административен съд - Плевен, с което съдът е отменил негово решение от 8.07.2021 г. за определяне на финансова корекция. Според касатора решението е неправилно като постановено в нарушение на материалния закон и необоснованост - основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. Касационният жалбоподател не оспорва изводите на съда за допуснатите от бенефициера О. П. нарушения на Закона за обществените поръчки (ЗОП), но счита за неправилен правният извод за неправилна правна квалификация на приетите за доказани от съда нарушения на ЗОП. Твърди, че законодателят не изисква класиране на получените оферти, за да се приеме, че е налице минимално ниво на конкуренция. Според касатора еднакви възможности за участие не е равнозначно на еднакви възможности за класиране, тъй като последното е в зависимост от предложената оферта, докато равните възможности за участие изискват на всички потенциални икономически оператори да е осигурена възможност за подаване на оферта. Твърди, че в хипотезата на буква „б“ от т. 10 и т. 11 от Приложение №1 на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), законодателят приема, че е осигурено минимално конкурентно ниво при получаването на две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор. Счита, че в контекста на процедурата за възлагане на обществена поръчка допустимостта следва да се разбира като онзи етап от процедурата за възлагане на обществената поръчка, в който се извършва подбор на участниците от комисията, назначена от възложителя. Разглеждането и оценяването на офертите на участниците, в смисъл на техническо и ценово предложение, се разглеждат и оценяват, а впоследствие и класират, само ако са допуснати, т. е. отговарят на изискванията към личното състояние и на поставените от възложителя критерии за подбор, каквото счита, че е и изискването на законодателя в приложените хипотези. Според касатора това тълкуване съответства на анекса към решение на ЕК от 14.05.2019 г. (С(2019)3452), с което са приети новите Насоки за определяне на финансови корекции относно финансирани от ЕС разходи за несъответствия с приложимите правила за обществени поръчки. Както в т. 10, така и в т. 11 от Приложение 1 към Насоките е посочено, че се прилага по-нисък процент на финансовата корекция в случаите, когато са налице условията на основната хипотеза - т. е. въведени са дискриминационни условия, критерии и т. н., но при все това е гарантирано минимално ниво на конкуренция, като няколко икономически оператори са подали оферти, които са приети и изпълняват/отговарят на критериите за подбор.

Касаторът твърди, че в случая с решение №117/07.10.2020 г. възложителят е прекратил процедурата за възлагане на обществената поръчка на основание чл. 110, ал. 1, т. 2 ЗОП. Основанията за отстраняване на участниците са чл. 107, т. 5 ЗОП — един участник, чл. 107, т. 2 ЗОП - 8 участници, чл. 107, т. 1 ЗОП - един участник. От десет подадени оферти, осем са приети и отговарят на критериите за подбор. Осем оферти покриват минималното изискване за получени „две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор“, тъй като основанието за отстраняването на тези участници е представянето на оферта, която не отговаря на: а) предварително обявените условия за изпълнение на поръчката; или б) правила и изисквания, свързани с опазване на околната среда, социалното и трудовото право, приложими колективни споразумения и/или разпоредби на международното екологично, социално и трудово право, които са изброени в Приложение №10. По изложените съображения оспорва като неправилен извода на съда за отсъствие на минимално ниво на конкуренция, защото е налице само една оферта, допусната до класиране. Иска отмяна на обжалваното решение и произнасяне по съществото на спора, при което подадената от О. П. жалба бъде отхвърлена като неоснователна. Претендира разноски по представен списък.

О. О. П. чрез пълномощник, оспорва касационната жалба като неоснователна. Претендира разноски по делото.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното:

Страните не спорят по фактите. Спорът е по приложението на закона.

По делото е установено, че между страните е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по процедура чрез директно предоставяне за изпълнение на проект Утвърждаване на екологосъобразния обществен електротранспорт в Плевен. За изпълнение на договора „Тролейбусен транспорт“ ЕООД – партньор на бенефициера, е провел открита процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет Доставка на нови електрически автобуси и зарядни станции за тях. Възложителят е сключил договор за изпълнение с Българска автомобилна индустрия ЕАД. След извършена проверка от страна на административния орган и проведена процедура за установяване на нередност, с оспореното пред първоинстанционния съд решение от 8.07.2021 г. ръководителят на УО на ОПОС е приел, че възложителят е допуснал две нарушения на Закона за обществените поръчки, квалифицирал ги е в две групи нередности и е определил финансова корекция на основание чл. 7 от Наредбата в размер на 10 % от стойността на допустимите разходи по договора с изпълнителя.

В т. 1 от оспорения акт ръководителят на УО е приел, че възложителят по проведената обществена поръчка е одобрила документация за участие, в която е заложила незаконосъобразен критериx за допустимост по отношение на изисквания от участниците минимален специфичен оборот от 26 000 000,00 лв. за последните три приключили финансови години, попадащ в обхвата на поръчката, при стойност на поръчката 13 650 000,00 лв. Органът е приел, че възложителят е нарушил чл. 61, ал. 1, т. 1 и 2 и чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 1 и 2 ЗОП, като нарушението е квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и за него е определена финансова корекция 5% върху стойността на допустимите разходи по договора с изпълнителя.

В т. 2 от административния акт ръководителят на УО е установил нарушение във връзка със заложеното от възложителя изискване в документация за участие. В раздел В Технически и професионални способности е заложено изискване участниците да имат или да са осигурили ползването на оторизиран от производителя сервиз на територията на Р. Б. с необходимия капацитет и кадрова обезпеченост за комплексно гаранционно поддържане на автобусите, включително за ремонт на основните им агрегати и системи, както и на всички части на автобусите и зарядните станции, които попадат в обхвата на гаранцията. Според ръководителя на УО изискването към участника, към датата на подаване на офертата, а не преди сключване на договора, е дискриминационно и неотносимо към възможностите за изпълнение на поръчката. УО е приел, че с така въведеното ограничително условие възложителят е нарушил чл. 59, ал. 2 вр. с чл. 2, ал. 1 и 2 ЗОП, нарушението е посочил като нередност по т. 10, б. б от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и за него е определил финансова корекция 10 % върху допустимите разходи по договора с изпълнителя.

Първоинстанционния съд е приел, че оспорения административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му, но в нарушение на материалния закон. Приел е за доказани установените от административния орган нарушения на ЗОП, установил е наличието на всички елементи на нередността, но е обосновал извод за незаконосъобразност на акта поради неправилна правна квалификация на нередностите по б. „б“ на т. 11, съответно т. 10, от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Според съда от събраните по делото доказателства, е установено, че всички 10 лица, подали оферти, са били отстранени, като само Българска автомобилна индустрия ЕАД е обжалвала отстраняването си пред КЗК, която е отменила решението на възложителя и след връщане на преписката е постановено решение, с което този участник е определен за изпълнител. С оглед на тези факти съдът е приел, че не е било налице минимално ниво на конкуренция, защото е налице само една оферта, допусната до класиране. По тези съображения е отменил оспорения акт. Решението е неправилно.

Правилен е изводът на първоинстанционният съд за валидност на административния акт като издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма. Актът съдържа подробни фактически и правни основания и при издаването му не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Решението на органа е в съответствие с целта на закона, заложена в чл. 2 ЗУСЕСИФ.

Правилни са изводите на решаващия състав за доказаност на установените от административния орган нарушения: По нарушението по т. 1 от оспорения акт:

Предвид чл. 61, ал. 1, т. 1 ЗОП по отношение на икономическото и финансовото състояние на кандидатите възложителите могат да поставят изискване към участниците за последните три приключили финансови години да са реализирали минимален общ оборот, включително минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, изчислен на база годишните обороти. Законодателят е разяснил смисъла, вложен в понятията годишен общ оборот и оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, в разпоредбите на § 2, т. 66 и т. 67 ДР ЗОП. Годишен общ оборот е сумата от нетните приходи от продажби по смисъла на Закона за счетоводството, а оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката е сумата, равна на частта от нетните приходи от продажби, реализирана от дейност, попадащи в обхвата на обществената поръчка. В обявлението за обществената поръчка общината е поставила критерий за подбор по отношение на минималния оборот на участниците в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, т. е. поставила е изискване за размер на специфичен оборот по смисъла на § 2, т. 67 ДР ЗОП. Законодателят е поставил изискване за размера на минималния общ оборот, част от който е оборотът, попадащ в обхвата на поръчката. Размерът на специфичния оборот е предоставен на оперативната самостоятелност на възложителя, но следва да е съобразен с общото изискване на чл. 59, ал. 2 ЗОП.

Правилни са изводите на административния орган, че размерът на изискания специфичен оборот следва да бъде обоснован от предмета на обществената поръчка, като в случая няма твърдения за неговата изключителна техническа сложност. Поради това законосъобразно административният орган е приел, че заложеното изискване за минимален специфичен оборот е немотивирано завишено и същото необосновано ограничава участието на потенциални лица в процедурата, в нарушение на чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 61, ал. 1, т. 1 и чл. 59, ал. 2 ЗОП. По нарушението по т. 2 от оспорения акт:

Правилен е изводът на първоинстанционният съд, че изискването участниците да имат или да са осигурили ползването на оторизиран от производителя сервиз на територията на Р. Б. е ограничително, защото същото е поставено към датата на подаване на оферта. Действително доказателства за наличие на сервиз са изискуеми при подписване на договора, но с оглед поставеното условие за допустимост такъв сервиз следва да е осигурен към датата на подаване на офертата, за да може да бъде декларирано това обстоятелство. Освен това в случая при попълване на ЕЕДОП участниците следва да посочат подробна информация за осигурения сервиз, а не просто да посочат, че ще осигурят такъв. Правилен е изводът на съда, че процесното изискване би било законосъобразно само ако е изискуемо към датата на подписване на договора, а в случая, с оглед изискуемата в ЕЕДОП информация, изискването е поставено към момента на подаване на офертата в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Правилен е и изводът на съда за наличието на всички елементи на нередността.

Не може да бъде споделен обаче изводът за неправилна правна квалификация на нередностите по б. „б“ на т. 11, съответно т. 10, от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Съдът е приел, че не е било налице минимално ниво на конкуренция, защото е налице само една оферта, допусната до класиране.

Съгласно разпоредбата на б. „б“ на т. 11, съответно на т. 10, от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, посочената квалификация на нередностите се прилага в случаите, в които „е налице минимално ниво на конкуренция, т. е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор“. Основателни са доводите на касатора, че в случая законодателят не изисква класиране на получените оферти, за да се приеме, че е налице минимално ниво на конкуренция.

В Закона за обществените поръчки и правилникът за прилагането му са регламентирани етапите на разглеждане и оценка на офертите и класиране на участниците в откритите процедури за възлагане на обществени поръчки, каквато е процесната. Могат да бъдат обособени следните етапи - етап на формално допускане на офертите, етап на допускане на участниците, етап на разглеждане съответствието на офертите с изискванията на възложителя, етап на оценка на офертите, етап на класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществената поръчка.

В първия етап комисията извършва действията по отваряне, оповестяване и подписване на документите за участие. Работата на комисията продължава с разглеждане на ЕЕДОП и документите за доказване на мерките за надеждност, ако са предприети такива. Документите се проверяват за съответствие с изискванията към личното състояние и критериите за подбор, поставени от възложителя. След извършване на подбора комисията продължава своята работа с преценка на съответствие на техническите предложения на участниците с предварително обявените условия. След разглеждане и проверка на техническите предложения, комисията пристъпва към оценяване ценовите предложения и съответно тяхното класиране.

При анализ на процедурата и стриктен прочит на спорния текст от Наредбата е видно, че законодателят е изискал да е осигурено минимално ниво на конкуренция, гарантирано посредством наличие на две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор, т. е. оферти, преминали успешно етапа на допустимост и допуснати до разглеждане по същество. Основателно касаторът сочи, че минималното конкурентно ниво не може да се обоснове с класираните оферти, тъй като класирането е в зависимост от качеството на предложената оферта и съответствието й с предварително обявените условия на възложителя. Офертите се разглеждат и оценяват, а впоследствие и класират, само ако са допуснати, т. е. отговарят на изискванията към личното състояние и на поставените от възложителя критерии за подбор. Именно етапа на подбора е този, който е заложен от законодателя като критерий за доказване на осигуряване на равни възможности за участие или минимално ниво на конкуренция.

В този смисъл изводът на съда, че не е било налице минимално ниво на конкуренция, защото е налице само една оферта, допусната до класиране, е неправилен и несъответен на материалния закон.

Според доказателствата по делото, за участие в процедурата са подадени 10 оферти, като и десетте участници са отстранени. Видно от решение №117/ 7.10.2020 г., възложителят е отстранил двама участници поради констатирана нередовност в подадената документация: участник № 1 - на основание чл. 107, т. 5 ЗОП, участник № 5 - на основание чл. 107, т. 1 ЗОП. Останалите осем участници са отстранени на основание чл. 107, т. 2 ЗОП, т. е. не отговарят на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката (б. „а“) или на правила и изисквания, свързани с опазване на околната среда, социалното и трудовото право, приложими колективни споразумения и/или разпоредби на международното екологично, социално и трудово право, които са изброени в Приложение № 10 (б. „б“). Видно е, че преценката за посочените несъответствия се прави на етап разглеждане на офертата, т. е. след като офертите са приети за допустими.

Предвид изложеното, като е отменил оспорения административен акт на ръководителя на УО на ОПОС, първоинстанционният съд е постановил неправилно решение. При безспорна фактическа обстановка и предвид приетия от касационната инстанция извод за материална законосъобразност на административния акт, обжалваното решение следва да бъде отменено и вместо него бъде постановено ново по същество, с което жалбата на О. П. бъде отхвърлена като неоснователна.

С оглед изхода на правния спор и своевременно направеното от пълномощника на касатора искане за разноски, в полза на Министерството на околната среда и водите следва да бъдат присъдени съдебни разноски в размер на 1900 лв., представляващи платена държавна такса за касационното производство 1700 лв. и разноски за защита от юрисконсулт пред двете инстанции по 100 лв.

Воден от горното, Върховният административен съд

РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 511/20.10.2021 г. по адм. д. № 592/2021 г. на Административен съд - Плевен и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТХВЪРЛЯ жалбата на О. П. срещу решение от 8.07.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 - 2020.

ОСЪЖДА О. П. с адрес в гр. Плевен, пл. Възраждане № 2, да заплати на Министерството на околната среда и водите, гр. София, ул. У. Г. № 67, направените по делото разноски в размер на 1 900 лв. (хиляда и деветстотин лева).

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ Таня Вачева

секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ М. Г. п/ Юлия Раева