В ИМЕТО НА НАРОДА

Върховният касационен съд на Р. Б. трето гражданско отделение, в закрито заседание на шести октомври през две хиляди и девета година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: М. И. ЧЛЕНОВЕ: С. Д. ИЛИЯНА ПАПАЗОВА

при участието на секретаря

като изслуша докладваното от съдия Папазова ч. гр. д.№ 493 по описа за 2009г. на ІІІ г. о. и за да се произнесе взе пред вид следното:

Производството е с правно основание чл. 274 ал. 3 т. 1 от ГПК и е образувано въз основа на подадена частна жалба от В. Н. Х. от гр. С. против решение № 654 от 31.07.2008г. по гр. д. № 2* по описа за 2008г. на Софийски градски съд, с което е отменено решение от 06.12.2007г., постановено по гр. д. № 14566/2007г. на Софийски районен съд и вместо това е постановено друго, с което е оставена без уважение молбата на В. Н. Х.-съдът да свика, на основание чл. 36 ал. 1 от ЗЖ. общо събрание на ЖСК”У. М. гр. София, което да приеме окончателната цена и да определи приспадащите се части от общите части на сградата и от мястото, съответно от правото на строеж по отношение на апартамент № 29, находящ се в сградата на Ж. ет. 6 вх.”Б”в гр. С. ул.”И. Ш. №7.

Поставят няколко въпроса, които са свързани с преценката за: 1.характера на производството –дали е охранително или исково, 2.за това-дали настоящата жалбоподателка има качеството на член-кооператор –с оглед обвързващите мотиви на СРС, ГК 27 състав по гр. д. № 1010/94г. и 3.за приложението на общо основание на разпоредбата на чл. 28 ал. 1 т. 5 от ЗЖ. по отношение на обектите, които са получени по обезщетение във връзка с издадена заповед по чл. 100 от ЗТСУ отм. С, за които независимо, че не е посочи конкретно основание за допустимост, настоящия състав приема, че същите следва да бъдат разгледани във връзка с основанието по чл. 280 ал. 1 т. 3 от ГПК.

Срещу така подадената частна жалба не е постъпил отговор от ответната страна.

Върховният касационен съд, състав на Трето гражданско отделение, като прецени изложените доводи по допускането и данните по делото, намира следното:

Нормата на чл. 274 ал. 3 от ГПК предпоставя достъпа до касационно обжалване на подадената частна жалба от преценка на допустимостта й съобразно посочените в нея критерии по чл. 280 ал. 1 от ГПК за значимост на поставения процесуално правен въпрос.

В случая фактите са следните:

Частната жалбоподателка е предявила иск, пред районния съд, който независимо, че обосновала като такъв по чл. 36 ал. 1 от Закона за жилищностроителните кооперации /ЗЖСК/, съдът го е преквалифицирал по чл. 26 ал. 3 от същия закон - за свикване на общо събрание на Ж. за вземане на решение по чл. 28 ал. 1 т. 5 от ЗЖСК/за разпределение на имотите между членовете на жилищностроителната кооперация въз основа на утвърдения архитектурен план/. Отхвърлил е иска поради липса на предпоставките за общата процедура за свикване на общо събрание.

Въззивната инстанция, която е приела, че производството е охранително /поради което и се е произнесла в закрито заседание/,като е преценила правното основание като такова по чл. 36 ал. 1 от ЗЖ., е отменила решението на районния съд и се е произнесла по съществото на спора, като е приела, че искането на В. Н. Х. е неоснователно, защото тя не е доказала качеството си на член-кооператор след смъртта на баща й Н. Х., който е бил член-кооператор по право.

Установените по делото факти са, че през 1980г. е отчужден в пола на държавата – със заповед № А* на председателя на ИК на СОНС - собствен на Н. Х. недвижим имот за изграждане на ЖСК”У. М. гр. София, срещу предоставени като обезщетение - две жилища в новостроящата се кооперация, от които –едното за нуждите на Н. Х., а другото-за нуждите на двучленното семейство на неговия син Б. Х. От приложеното решение от 29.07.1995г. по гр. д. № 1* по описа за 1994г. на СРС,ГК,27 състав, се установява, че още през 1993г.- е било проведено общо събрание на Ж., което е взело решение за разпределение на имотите между членовете на жилищностроителната кооперация, за което е изготвен Протокол от 12.03.1993г.,но последното е отменено в частта, касаеща апартамент № 29 /този, който е бил предоставен за нуждите на семейството на Б. Х. /. От приложеното решение от 5.12.2002г. по гр. д. № 8* по описа за 2002г. на СРС,ГК,45 състав, се установява, че към посочената година-2002г. процесният апартамент- №29 е бил във владение на А. Х. А. /брат на съпругата на Б. Х. / срещу когото В. Н. Х. е водила иск по чл. 108 от ЗС за предаване на владението на апартамент № 29, който иск е отхвърлен като неоснователен.

По делото не е установено и не са събирани доказателства относно това –дали сградата на ЖСК”У. М. гр. София е построена и въведена в експлоатация; дали е налице окончателен разпределителен протокол за всички имоти с определена цена и припадащи се ид. части от общите части на сградата и правото на строеж, дали всички член - кооператори са снабдени с нотариални актове по реда на чл. 35, ал. 2 от ЗЖ. и дали вече не е налице извършено разпределение и по отношение на процесния апартамент № 29, като е свикано ново общо събрание за приемане на решение по чл. 35, ал. 1, вр. с чл. 28, ал. 1, т. 5 и 6 от ЗЖ. след постановената отмяна с влязлото в сила решение от 29.07.1995г. по гр. д. № 1* по описа за 1994г. на СРС, ГК, 27 състав.

При така описаните факти - повдигнатите с частната жалба въпроси– за характера на настоящето производство, за това-дали настоящата жалбоподателка има качеството на член-кооператор и за приложимостта на разпоредбата на чл. 28 ал. 1 т. 5 от ЗЖ. по отношение на обектите, които са получени като обезщетение, въз основа на заповед по чл. 100 от ЗТСУ отм. - са от значение за изхода на делото. По отношение на тях е налице предпоставката по чл. 280 ал. 1 т. 2 от ГПК за допустимост, тъй като решаването им-е свързано с отстраняване на противоречивата съдебна практика. На това основание частната жалба следва да бъде допусната до разглеждане по същество.

Съдилищата са били сезирани от В. Н. Х.- с искане за постановяване на решение за свикване на общо събрание на кооперацията. Касае се за производство по спорна администрация / съдебната намеса цели да осигури изпълнение на вменено задължение на управителния съвет като орган на кооперацията/, за което се прилагат правилата на исковото производство./В този смисъл е и даденото разрешение в Постановление № 3 от 12.XI.1983 г. по гр. д. № 1/83 г., Пленум на ВС./

В конкретния случай - въззивния съд неправилно е счел, че производството е охранително и се е произнесъл в закрито заседание, без призоваване на страните и без събиране на необходимите доказателства за решаване на спора. Наличните по делото доказателства не са достатъчни за решаване на спора.

Постановения съдебен акт следва да бъде отменен и делото върнато за ново разглеждане, с призоваване на страните, за изясняване, включително и чрез проверка в регистъра-дали ЖСК”У. М. съществува, дали е изградена сградата и е въведена в експлоатация, дали е извършено разпределение за всички имоти /включително и за апартамент № 29/с определена цена и припадащи се идеални части от общите части на сградата и правото на строеж, дали всички член-кооператори са снабдени с нотариални актове и дали за всички изградени имоти/в това число и за апартамент № 29/ са издадени нотариални актове. Въз основа на така събраните доказателства следва да се прецени –дали са налице предпоставките на чл. 36 ал. 1 от ЗЖ. и съответно да се отхвърли или уважи направеното искане.

Мотивиран от изложеното, Върховен касационен съд, състав на Трето гражданско отделение

ОПРЕДЕЛИ:

ДОПУСКА до разглеждане по същество на частната жалба, подадена от В. Н. Х. от гр. С. против решение № 654 от 31.07.2008г. по гр. д. № 2* по описа за 2008г. на Софийски градски съд.

ОТМЕНЯ решение № 654 от 31.07.2008г. по гр. д. № 2* по описа за 2008г. на Софийски градски съд, на когото ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав с оглед дадените указания.

ОПРЕДЕЛЕНИЕТО е окончателно.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ЧЛЕНОВЕ:1. 2.