О П Р Е Д Е Л Е Н И Е№ 1441София, 03.06.2024 година

Върховен касационен съд на Р. Б. Търговска колегия, в закрито заседание на седми февруари две хиляди двадесет и четвърта година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ:КАМЕЛИЯ ЕФРЕМОВА

ЧЛЕНОВЕ:ЛЮДМИЛА ЦОЛОВА

ИВО ДИМИТРОВ

изслуша докладваното от съдия К. Е. т. д. № 967/2023 година

Производството е по чл. 288 ГПК.

Образувано е по касационна жалба на [община] срещу решение № 188 от 21.03.2023 г. по т. д. № 687/2022 г. на Софийски апелативен съд, потвърждаващо решение № 588 от 17.05.2021 г. по т. д. № 1172/2021 г. на Софийски градски съд, Търговско отделение, VI-24 състав, с което са уважени предявените от „М. Х. ЕООД, [населено място] срещу [община] обективно съединени искове: иск с правно основание чл. 266, ал. 1 ЗЗД за заплащане на сумата 396 375.90 лв. – окончателно възнаграждение по сключен договор от 22.06.2018 г. за строителство /основен ремонт/ реконструкция и внедряване на мерки за повишаване на енергийната ефективност на обект 70 ОУ „Св. К. О. , район Връбница, съгласно остатък по фактура № [ЕГН] от 09.12.2020 г., ведно със законната лихва за забава върху главницата, считано от датата на допуснатото увеличение на иска – 23.03.2022 г. до изплащането на сумата, както и иск с правно основание чл. 86, ал 1 ЗЗД за сумата 19 722.69 лв. – законна лихва за забава върху главницата за периода от 10.12.2020 г. до датата на подаване на исковата молба – 27.07.2021 г.

Касаторът поддържа, че въззивното решение е неправилно на всички основания по чл. 281, т. 3 ГПК. Изразява несъгласие с извода за нищожност на клаузата за неустойка поради противоречие с добрите нрави. Счита този извод за несъответстващ на спецификата на процесния договор, произтичаща от това, че с него се изпълняват особено значими обществени функции и сключването и изпълнението му е подчинено на строгите правила на Закона за обществените поръчки. Твърди, че в нарушение на процесуалните правила въззивният съд се е произнесъл служебно за нищожността на клаузата за неустойка, при липса на заявено оплакване в исковата и допълнителната искова молба, без да е допълнил доклада по делото и без да е предоставил възможност на страните да изразят становище. В касационната жалба са изложени подробни съображения и срещу извода, че не е налице забава при изпълнението на процесния договор, която да бъде санкционирана с неустойка поради автоматичното му удължаване с общо 172 дни поради обстоятелства, предвидени в самия договор – неблагоприятни метеорологични условия и други обстоятелства, независещи от изпълнителя. Според касатора, автоматично удължаване на срока не е настъпило, тъй като не е изпълнена нито процедурата, предвидена в Наредба № 3/31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителство, доколкото не е съставен акт обр. 10, нито определената в самия договор процедура за изменението му чрез сключване на анекс между страните. Изрично оплакване е заявено и във връзка с кредитиране показанията на свидетеля С. Т. с твърдението, че същият е допуснат единствено за установяване дните, в които на изпълнителя е отказан достъп до обекта, както и че е заинтересован от изхода на делото, тъй като е в трудово-правни отношения с ищцовото дружество.

Като обосноваващи допускане на касационното обжалване, с поддържане на основанията по чл. 280, ал. 1, т. 1 и т. 3 ГПК, в изложението по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК са поставени въпросите: „1. Когато съдът следи служебно за нищожност на сделка и/или клауза от нея, която е предмет на спора, длъжен ли е да отрази в доклада по делото, че ще се произнесе по нищожността и да изпълни задължението си по чл. 146, т. 2 и т. 5 ГПК; 2. Нищожна ли е неустоечна клауза, при която като база за изчисляване на дължимата неустойка е определена общата цена на договора за възлагане на обществена поръчка; 3. Допустимо ли е удължаване на срока за изпълнение на договор за СМР, възложен по реда на ЗОП, посредством справки за метеорологични условия, без изразена воля в тази насока от страна на възложителя и спазване на нормативно заложените правила; 4. Допустимо ли е автоматично удължаване на срока за изпълнение на договор за СМР, възложен по реда на ЗОП, с повече от 70% от първоначално заложения срок и представлява ли това съществено изменение на обществената поръчка, което ако е било известно при обявяване на поръчката, би привлякло към участие повече кандидати или участници; 5. Нищожна ли е на основание чл. 113, ал. 4, изр. първо, предложение второ ЗОП клауза, която предвижда удължаване срока на договор, възложен по реда на ЗОП, при сбъдване на определено условие – в конкретния случай справка за неблагоприятни метеорологични условия, дори и то да не води до форсмажорни обстоятелства, препятстващи изпълнението на договора; 6. Може ли клауза от договор, сключен по реда на ЗОП, да дерогира императивна разпоредба на закон”.

В подкрепа на заявеното основание по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК касаторът посочва, съответно: за първия въпрос – Тълкувателно решение № 1/2020 от 27.04.2022 г. на ОСГТК на ВКС и решение № 88 от 22.06.2009 г. по т. д. № 911/2009 г. на I т. о.; за втория въпрос – Тълкувателно решение № 1/2009 от 15.06.2010 г. на ОСТК на ВКС. За този въпрос поддържа и основанието по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК, което заявява и по отношение на всички останали въпроси.

Ответникът по касация – „М. Х. ЕООД, [населено място] – моли за недопускане на касационното обжалване, респ. за оставяне на касационната жалба без уважение като неоснователна, по съображения в писмен отговор от 05.07.2023 г.

Върховен касационен съд, Търговска колегия, Второ отделение, като взе предвид данните по делото и становищата на страните, приема следното:

Касационната жалба е процесуално допустима – подадена е в преклузивния срок по чл. 283 ГПК, от надлежна страна в процеса и срещу акт, подлежащ на касационно обжалване.

При постановяване на обжалваното решение въззивният съд е приел за безспорно установено по делото, че: С договор от 22.06.2018г., сключен по реда на ЗОП, Столична община е възложила на „М. Х. ЕООД извършването на строително-монтажни работи – строителство/основен ремонт/реконструкция и внедряване на мерки за повишаване на енергийната ефективност на обект – 70 ОУ „Св. К. О. , [населено място], район „Връбница“, срещу заплащането на възнаграждение 1 601 879. 52 лв. (без ДДС) или 1 922 255.43 лв. (с ДДС) и със срок за изпълнение 245 календарни дни, считано от датата на съставяне на протокол за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво; С оглед датата на определяне на строителната линия – 10.07.2018 г., срокът за изпълнение изтича на 12.03.2019 г.; За забавено изпълнение на договора е уговорена неустойка в размер на 0.5 % от стойността на същия за всеки просрочен ден, но не повече от 20 % от общата му стойност, а за неотстраняване на констатираните в изпълнението недостатъците съобразно предвидения ред и срок – неустойка в размер на 500 лв. на ден; На 30.08.2019 г. е съставен акт образец 15, в който е отразено, че строежът е изпълнен в съответствие с одобрените инвестиционни проекти, заверената екзекутивна документация, изискванията към строежите по ЗУТ и условията на сключения договор, като е определен общ срок от 20 дни за отстраняване на всички недостатъци по изпълнените СМР, описани в приложение № 2 към акта; С констативен протокол от 24.09.2019г. страните са приели, че недостатъците са отстранени; Обектът е въведен в експлоатация на 10.03.2020 г.; Общината-възложител е извършила плащане по договора, но не за цялата дължима сума, като за част от същата е извършила прихващане, съответно: за сумата 320 375.90 лв. – неустойка за забавено изпълнение на СМР, на основание чл. 21, ал. 1, т. 1 от договора и за сумата 76 000 лв. – неустойка за неотстранени недостатъци на изпълнените СМР, на основание чл. 9, ал. 3 от договора.

За да потвърди първоинстанционното решение, въззивният съд е споделил формирания в него краен извод за недължимост на претендираните неустойки.

По отношение неустойката за забавено изпълнение на процесния договор, решаващият състав е приел, че клаузата за същата е нищожна като противоречаща на добрите нрави по смисъла на чл. 26, ал. 1, пр. 3 ЗЗД. Преценил е, че начисляването на неустойка за всеки просрочен ден върху стойността на целия договор, а не с оглед стойността на неизпълнените работи, създава предпоставки за неравнопоставеност на страните и за неоснователно обогатяване на възложителя, т. е. неустойката излиза извън присъщите й функции съгласно разясненията в Тълкувателно решение № 1/2009 от 15.06.2010 г. на ОСТК на ВКС.

С оглед извода за нищожност на неустоечната клауза по чл. 21, ал. 1, т. 1 от процесния договор, съдът не е обсъждал останалите правоизключващи възражения на ответника, основани на твърдения за допусната забава при изпълнението на задълженията от страна на изпълнителя, както и събраните в тази връзка доказателства.

По отношение на неустойката за неточно (лошо) изпълнение, въззивният съд е приел, че не са налице предпоставките по чл. 9, ал. 3 от договора, тъй като не е установено неизпълнение по смисъла на чл. 9, ал. 2 от същия, а именно – неотстраняване в срок недостатъците в изпълнението, описани подробно в протоколи от 18.10.2018 г., 20.03.2019 г. и 01.04.2019 г. Аргументирал се е с това, че: За недостатъците по протокола от 20.03.2019 г. е определен срок за отстраняване до 31.03.2019 г., докато за недостатъците по протокола от 01.04.2019 г. такъв срок не е определен, а според вещото лице от допълнителната експертиза към 08.05.2019 г. недостатъците по тези протоколи са били отстранени. Съдебният състав е посочил, че определеният срок за изпълнение на договора 245 дни изтича на 12.03.2019 г., но съобразно уговореното в чл. 13, ал. 4 същият следва да се счита удължен с броя на дните, в които е имало неблагоприятни метереологични условия – в случая с 80 дни, т. е. до 31.05.2019 г., към който момент констатираните нередовности по посочените протоколи вече са били отстранени. С оглед на това и след като в протокола от 01.04.2019г. не е определен срок за отстраняване, е приел, че не е налице неизпълнение по смисъла на чл. 9, ал. 2 от договора, което да е основание за налагане на неустойката по чл. 9, ал. 3 от същия. По отношение недостатъците в изпълнението, констатирани с други протоколи за периода 01.04.2019г. - 30.08.2019г., предмет на изследване от заключенията по съдебно-техническите експертизи, съдът е счел, че са ирелевантни, тъй като те не са послужили като основание за начислените от възложителя неустойки и съответно не са предмет на твърдяното извънсъдебно, респ. съдебно прихващане, предмет на спора, поради което не се налага да бъдат обсъждани показанията на свидетеля Т. и събраните по делото доказателства, с които се удължава срока с още 69 дни, на основание чл. 13, ал. 3 от договора.

Като неоснователни са преценени възраженията във въззивната жалба за невъзможност да бъде удължаван срокът на договора предвид разпоредбата на чл. 116, ал. 1, т. 7 ЗОП. Решаващият състав е приел, че в случая се касае за автоматично удължаване на срока съгласно клаузата на чл. 13, ал. 4 от договора – поради лоши метереологични условия, установени с предвидените в него доказателства – официални справки, издадени от Националния институт по метеорология и хидрология към БАН, което не изисква изпълнението на процедурата по чл. 13, ал. 3, съответно не се нарушава разпоредбата на чл. 116, ал. 1, т. 1 ЗОП, тъй като е ясно предвидено в договора и не води до промяна на предмета на поръчката (чл. 116, ал.1, т.1 ЗОП). По същите съображения като неоснователни са счетени и възраженията за неизпълнение на нормативно определената, както и определената с договора процедура по спиране на СМР и съответно удължаване на сроковете за спрените СМР. Според съда, дали са били налице предпоставките за спиране и удължаване на срока по чл. 13, ал. 3 от договора, не е решаващо, тъй като, дори и да не са били налице, не е имало основание за начисляване на неустойка на посочените основания.

Поради недължимостта на начислените от възложителя неустойки, е направен извод, че извършеното от него извънсъдебно прихващане не е породило целените правни последици и поради това същият следва да заплати на ищеца цялото уговорено възнаграждение за изпълнените и приети СМР по процесния договор.

Настоящият състав намира, че въззивният акт не следва да бъде допуснат до касационно разглеждане.

Първият от поставените въпроси не отговаря на общото изискване по чл. 280, ал. 1 ГПК да е обуславящ за изхода на спора, тъй като същият не съответства на данните по делото. В случая не се касае за служебно произнасяне относно нищожността на клаузата за неустойка, каквото твърдение се съдържа във въпроса. Видно от протокола от първото съдебно заседание, проведено на 08.02.2022 г., ищецът е заявил изрично възражение за нищожност на тази клауза, което е прието от съда и по което ответникът Столична община е изразил становище. Поради това, неоснователно е и позоваването в тази връзка на Тълкувателно решение № 1/2020 от 27.04.2022 г. на ОСГТК на ВКС, касаещо служебно произнасяне на съда за нищожност на правна сделка, която е от значение за решаване на правния спор.

Вторият въпрос в изложението също не може да обоснове допускане на касационния контрол, тъй като е относим към правилността на обжалвания акт, която, съгласно указанията в т. 1 от Тълкувателно решение № 1 от 19.02.2010 г. на ОСГТК на ВКС, е предмет на самото касационно производство. Освен това, не може да се счете, че същият е решен в противоречие с релевантната към него задължителна съдебна практика – Тълкувателно решение № 1/2009 от 15.06.2010 г. на ОСТК на ВКС. Именно в съответствие с тази практика, въззивният състав е извършил преценката си, дали по начина, по който е уговорена и съобразно момента на сключването на договора, конкретната неустойка излиза извън присъщите й обезщетителна, обезпечителна и наказателна функции. Несъгласието на касатора с извода на съда за противоречието й с добрите нрави е основание за касационното обжалване, но не и за допускането му.

Що се отнася до останалите въпроси (№ 3 - № 6), същите не са обуславящи за изхода на делото. Тези въпроси касаят извода на съда за автоматично продължаване срока на процесния договор, който извод обаче не е относим към спора за дължимостта на неустойката по чл. 21, ал. 1, т. 1 от същия в размер на сумата 320 375.90 лв., явяващ се единствен предмет на касационната жалба, с оглед развитите в нея оплаквания за неправилност на въззивното решение само досежно тази неустойка, а не и на неустойката по чл. 9, ал. 3 от договора. Решаващият състав е посочил изрично, че предвид нищожността на неустойката по чл. 21, ал. 1, т. 1 от договора не следва да обсъжда останалите правоизключващи възражения на ответника, основани на твърдения за допусната забава при изпълнението на задълженията от страна на изпълнителя, както и събраните в тази връзка доказателства. Затова, въпросите, касаещи тези необсъждани възражения, нямат значение за решаването на спора относно дължимостта на неустойката по чл. 21, ал. 1, т. 1 от договора.

Отделно от това, по отношение на посочените въпроси не е осъществена и общата предпоставка по чл. 280, ал. 1 ГПК, тъй като: въпроси № 3 и № 4 са изцяло обусловени от конкретните факти по делото и касаят правилността на обжалваното решение, а въпроси № 5 и № 6 не са били предмет на обсъждане във въззивния акт – в него липсва произнасяне за нищожност на клаузата, предвиждаща удължаване срока на договора. Следва да се отбележи също, че поддържаното за тези въпроси основание по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК е заявено бланкетно, без да е аргументирано наличието на формиращите го две кумулативни предпоставки – значение за точното прилагане на закона и за развитието на правото.

Предвид изложените съображения, касационното обжалване не следва да бъде допуснато.

Така мотивиран, Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение, на основание чл. 288 ГПК

О П Р Е Д Е Л И :

НЕ ДОПУСКА КАСАЦИОННО ОБЖАЛВАНЕ на решение № 188 от 21.03.2023 г. по т. д. № 687/2022 г. на Софийски апелативен съд.

Определението не подлежи на обжалване.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ЧЛЕНОВЕ: