Производството е по чл. 288 във връзка с чл. 280, ал. 1 и ал. 2 ГПК.

Образувано е по касационна жалба на ответника [община], [населено място], област Добрич чрез процесуален представител адвокат Д. Д. срещу решение № 11749 от 03.08.2020г. по в. т. дело № 5923/2019г. на Софийски апелативен съд, Търговско отделение, 13 състав в частта, с която е потвърдено решение № 4212 от 01.10.2019г. по т. дело № 20191200900010/2019г. на Окръжен съд Благоевград в частта, с която [община] е осъдена да заплати на И. П. К. като ЕТ „М. – П – И. К.“ сума в размер 21 744, 06 лв., представляваща дължим и неплатен остатък за извършени СМР по договор за възлагане на обществена поръчка № 2182/01.02.2018г., ведно със законната лихва върху 21 744, 06 лв., считано от 29.01.2019г. до окончателното изплащане на задължението, и в частта, с която са присъдени разноски за двете инстанционни производства в размер общо 3 666, 74 лв.

Касаторът прави оплакване за неправилност на въззивното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. В касационната жалба и приложено към нея изложение по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК релевира доводи за допускане на касационно обжалване на въззивния съдебен акт на основание чл. 280, ал. 2 ГПК поради очевидната му неправилност и на основание чл. 280, ал. 1, т. 1 и т. 3 ГПК, тъй като въззивният съд се е произнесъл по материално-правни въпроси в противоречие с практиката на ВКС и които са от значение за точното прилагане на закона, както и за развитието на правото, предвид противоречивото им решаване от съдилищата:

1. Следва ли да се приеме, че не са настъпили правните последици на извънсъдебното материално-правно прихващане на вземане за неустойка по сключен между страните договор с предвидена в него неустойка при забава в изпълнението му? – противоречие с решение № 39/11.04.2017г. по т. д. № 74/2017г. на Апелативен съд Бургас и решение № 5/08.01.2015г. по т. д. № 1337/2014г. на Апелативен съд П. /основание по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК/.

2. Следва ли да се счита, че изпълнителят е в забава поради просрочие в изпълнение на задълженията си по сключен договор за строителство, ако в процеса на изпълнението му са възложени допълнителни СМР и са отпаднали съществуващи такива, без да бъде променен срокът за изпълнение на договора? – противоречие с решение № 39/04.08.2009г. по т. д. № 526/2008г. на ВКС, ТК, II т. о., решение № 65/14.04.2009г. по т. д. № 589/2009г. на ВКС, ТК, II т. о., решение № 59/29.04.2010г. по т. д. № 687/2009г. на ВКС, ТК, I т. о., решение № 21/12.07.2010г. по т. д. № 470/2009г. на ВКС, ТК, II т. о., решение № 201/26.11.2010г. по т. д. № 88/2010г. на ВКС, ТК, II т. о., решение № 55/19.02.2015г. по т. д. № 1568/2013г. на ВКС, ТК, II т. о. и определение № 249/17.03.2016г. по т. д. № 1600/2015г. на ВКС, ТК, I т. о. /основание по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК/.

Ответникът И. П. К. като ЕТ „М. – П – И. К.“ /ищец в първоинстанционното производство и въззиваем във въззивното производство/, [населено място] чрез процесуален представител адвокат П. П. оспорва касационната жалба и прави възражение за липса на твърдените от касатора основания за допускане на касационно обжалване на въззивното решение по съображения, изложени в писмен отговор. Поддържа, че посочените от касатора въпроси са бланкетно формулирани, не съдържат изрично основание по отношение на изводите на съда и касаят преценката на съда по доказателствата. Ответникът излага евентуални съображения за правилност на обжалвания съдебен акт и претендира присъждане на направените разноски.

Касационната жалба е редовна от външна страна – подадена е от надлежна страна срещу подлежащ на касационно обжалване въззивен съдебен акт в предвидения в чл. 283 едномесечен преклузивен срок и отговаря на изискванията на чл. 284 ГПК, доколкото в нея и касационната жалба са релевирани основания за допускане на касационно обжалване на въззивното решение по чл. 280, ал. 1, т. 1 и т. 3 и ал. 2 ГПК и касационни основания по чл. 281 ГПК.

Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение, след като обсъди доводите на страните относно допускане на касационно обжалване на въззивното решение и взе предвид данните по делото, приема следното:

Въззивният съд е констатирал, че между [община] и ищеца И. П. К. като ЕТ „М. – П – И. К.“ е възникнало валидно правоотношение по сключен договор за обществена поръчка № 2182/01.02.2018г. за възлагане и изпълнение на строително-монтажни работи /СМР/ с предмет - реконструкция на открита спортна база, представляваща втори етап от проект и реконструкция на открита спортна база в УПИ IX по плана на [населено място], [община], О. Д, с уговорени срок за изпълнение на СМР 15 календарни дни, считано от подписване на протокол за откриване на строителна площадка и за определяне на строителна линия и ниво /чл. 4, ал. 1 от договора/, окончателна и неподлежаща на промяна цена на СМР в размер 338 868, 54 лв. с ДДС и предмет на поръчката в обем съгласно количествена сметка за втори етап от техническия проект /чл. 7, ал. 1 и ал. 2/. Установил е, че с писмо изх. № 293/15.02.2018г. изпълнителят /ищецът/ е уведомил възложителя /ответника/ за пропуски в одобрения проект; на 19.04.2018г. е подписан протокол обр. 2 за откриване на строителната площадка; на 20.04.2018г. строителството е спряно във връзка с невъзможността за изпълнение поради установени неясноти в инвестиционния проект и липса на конструктивни детайли на елементи от строежа /акт - образец № 10 за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството/; след тяхното отстраняване строителството е продължено на 01.08.2018г. /акт - образец № 11 за установяване състоянието на строежа и СМР при продължаване на строителството/.

Въз основа на подписаните приемо-предавателни протоколи, констативен акт за установяване годността за приемане на строежа /обр. 15/ от 31.10.2018г., подписан от възложителя, изпълнителя и строителния надзор акт образец 19/16.11.2018г. и заменителна таблица съдебният състав е приел, че всички СМР и претендираните допълнително възложени СМР са изпълнени от ищеца, възложителят ги е приел без забележки. Съгласно заключението на съдебно-техническата експертиза, изготвено от вещо лице инж. Х. И. Г., въззивната инстанция е установила, че поради пропуски в инвестиционния проект на обекта се наложило допълване на проекта с нови конструктивни чертежи и детайли, без които и без извършените допълнителни СМР е било невъзможно използването на обекта, като за тези допълнителни СМР са били необходими 37 дни, с което общият срок за изпълнение е трябвало да продължи общо 51 дни. Въззивният съд е направил извод, че изменението на първоначалния договор за обществена поръчка е извършено в съответствие с разпоредбата на чл. 116, ал. 2 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) /ЗОП/ поради установената невъзможност за използването на обекта без извършването на допълнителните СМР, които не са били включени в предмета на първоначалната обществена поръчка. Приел е, че по издадените фактури от изпълнителя, в които са включени всички първоначални и допълнително възложени и изпълнени СМР на стойност в общ размер 389 278, 14 лв. с ДДС, ответната община е извършила плащане на изпълнителя на сума в размер общо 367 534, 08 лв. с ДДС и е останал незаплатен остатък в размер 21 744, 06 лв. с ДДС.

За да направи извод за неоснователност на извънсъдебното материално-правно прихващане с вземане на ответната община в размер 21 744, 06 лв. - неустойка по чл. 27 от процесния договор поради забава на изпълнителя със 77 дни, и за ненастъпване на неговия материален правопогасяващ ефект, съдебният състав на САС се е аргументирал с неликвидност на вземането на ответника /настоящ касатор/ - поради оспорването на това вземане от изпълнителя /ищеца/ същото не е безспорно установено по основание и размер, което означава, че не са налице всички кумулативни елементи от фактическия състав на чл. 103, ал. 1 ЗЗД и следователно не е настъпил материалният правопогасяващ ефект на извънсъдебното прихващане.

Твърдението на [община], че е направила и процесуалноправно възражение за прихващане с гореописаното вземане за неустойка, е прието от въззивната инстанция за неоснователно по съображения, че в отговора на исковата молба е налице неясно твърдение за настъпило извънсъдебно прихващане, а процесуалноправно възражение за прихващане не е релевирано нито в отговора на исковата молба, нито в допълнителния отговор. Съдебният състав е посочил, че с допълнителна молба рег. № ПО-02-2202/4/ на Благоевградски окръжен съд само е уточнено, че размерът на наложената неустойка от 7, 7% следвало да бъде променен на 4% и се отнася за твърдяното извънсъдебно прихващане.

Допускането на касационно обжалване на въззивния съдебен акт съгласно чл. 280, ал. 1 ГПК предпоставя произнасяне от въззивния съд по релевантен материалноправен или процесуалноправен въпрос, който е от значение за изхода на спора и по отношение на който е налице някое от основанията по чл. 280, ал. 1, т. 1 - 3 ГПК. Съгласно т. 1 на Тълкувателно решение № 1 от 19.02.2010 г. по тълк. дело № 1/2009 г. на ОСГТК на ВКС правният въпрос от значение за изхода по конкретното дело е този, който е включен в предмета на спора и е обусловил правните изводи на съда по делото. Преценката за допускане на касационно обжалване се извършва от ВКС въз основа на изложените от касатора твърдения и доводи с оглед критериите, предвидени в посочената правна норма.

Доводът на касатора за допускане на касационно обжалване на въззивното решение по първия въпрос „следва ли да се приеме, че не са настъпили правните последици на извънсъдебното материално-правно прихващане на вземане за неустойка по сключен между страните договор с предвидена в него неустойка при забава в изпълнението му“ е неоснователен. Отговорът на този въпрос зависи от конкретните доказателства и изводите, до които е достигнал въззивният съд във връзка с установяване на необходимите кумулативни елементи от фактическия състав на чл. 103, ал. 1 ЗЗД и неликвидността на вземането на ответника /настоящ касатор/ поради оспорването му от изпълнителя /ищеца/, са резултат от извършената от него в съответствие с правомощията му на инстанция по съществото на спора конкретна преценка на фактите и доказателствата. Поради това, че не е осъществена основната предпоставка на чл. 280, ал. 1 ГПК по първия въпрос не се налага обсъждане на допълнителната предпоставка на чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК.

Неоснователен е и доводът на касатора за допускане на касационно обжалване на въззивния съдебен акт по посочения втори въпрос „следва ли да се счита, че изпълнителят е в забава поради просрочие в изпълнение на задълженията си по сключен договор за строителство, ако в процеса на изпълнението му са възложени допълнителни СМР и са отпаднали съществуващи такива, без да бъде променен срокът за изпълнение на договора“ по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК, тъй като същият не отговаря на общото изискване на чл. 280, ал. 1 ГПК – не е обусловил правните изводи на въззивната инстанция. Решаващият съдебен състав не е отрекъл, че ищецът като изпълнител по процесния договор за възлагане на обществена поръчка за строителство е забавил изпълнението на възложените СМР, а е обосновал извода за неоснователност на извънсъдебното материално-правно прихващане с неликвидността на вземането на ответната община в размер 21 744, 06 лв. - неустойка по чл. 27 от процесния договор, поради оспорването му от изпълнителя /ищеца/.

По отношение на поддържаното основание по чл. 280, ал. 2 ГПК – очевидна неправилност на въззивното решение, следва да се приеме, че постановеното от Софийски апелативен съд решение не е очевидно неправилно, тъй като не е постановено нито в явно нарушение на закона, нито извън закона, нито е явно необосновано с оглед правилата на формалната логика. За да е налице очевидна неправилност на обжалвания съдебен акт като предпоставка за допускане на касационно обжалване, е необходимо неправилността да е съществена до такава степен, че същата да може да бъде констатирана от съда без реална необходимост от анализ или съпоставяне на съображения за наличието или липсата на нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила или необоснованост. Като квалифицирана форма на неправилност очевидната неправилност е обусловена от наличието на видимо тежко нарушение на закона или явна необоснованост, довели от своя страна до постановяване на неправилен, подлежащ на касационно обжалване съдебен акт. Такъв порок би бил налице, когато въззивният съд е приложил отменен закон, когато е приложил закон в противоречие с неговия смисъл, когато е нарушил основни съдопроизводствени правила или е формирал изводите си в явно противоречие с правилата на формалната логика. Всяка друга неправилност, произтичаща от неточно тълкуване и прилагане на материален и процесуален закон, или от нарушаване на правилата на формалната логика при разрешаване на правния спор, представлява основание за касационно обжалване и може да бъде преценявана от Върховния касационен съд само при вече допуснат касационен контрол в някоя от хипотезите на чл. 280, ал. 1 ГПК. В случая обжалваното въззивно решение не попада в нито една от горепосочените хипотези, поради което същото не може да бъде допуснато до касационно обжалване на това основание.

Предвид изложените съображения и липса на твърдените от касатора основания по чл. 280, ал. 1 и ал. 2 ГПК, настоящият съдебен състав счита, че не следва да се допуска касационно обжалване на въззивното решение. С оглед изхода на спора разноски на касатора не се дължат. Касаторът трябва да бъде осъден да заплати на ответника на основание чл. 78, ал. 1 ГПК направените от последния разноски за касационното производство в размер 1 620 лв., представляващи платено адвокатско възнаграждение.

Мотивиран от горното и на основание чл. 288 ГПК, Върховен касационен съд на Р. Б, Търговска колегия, състав на Второ отделение

ОПРЕДЕЛИ:

НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 11749 от 03.08.2020г. по в. т. дело № 5923/2019г. на Софийски апелативен съд, Търговско отделение, 13 състав в частта, с която е потвърдено решение № 4212 от 01.10.2019г. по т. дело № 20191200900010/2019г. на Окръжен съд Благоевград в частта, с която [община] е осъдена да заплати на И. П. К. като ЕТ „М. – П – И. К.“ сума в размер 21 744, 06 лв., представляваща дължим и неплатен остатък за извършени СМР по договор за възлагане на обществена поръчка № 2182/01.02.2018г., ведно със законната лихва върху 21 744, 06 лв., считано от 29.01.2019г. до окончателното изплащане на задължението, и в частта, с която са присъдени разноски за двете инстанционни производства в размер общо 3 666, 74 лв.

ОСЪЖДА [община], [населено място], област Добрич, Булстат[ЕИК] да заплати на И. П. К., ЕГН [ЕГН] като ЕТ „М. – П – И. К.“ с ЕИК[ЕИК] на основание чл. 78, ал. 1 ГПК сума в размер 1 620 лв. /хиляда шестстотин и двадесет лева/, представляваща платено адвокатско възнаграждение за касационното производство.

ОПРЕДЕЛЕНИЕТО не подлежи на обжалване.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ЧЛЕНОВЕ: 1.

2.