Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на десети май две хиляди и двадесет и втора година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: П. Н. ЧЛЕНОВЕ: СТАНИМИР Х. Б. при секретар А. И. и с участието на прокурора С. П. изслуша докладваното от председателя П. Н. по административно дело № 1909 / 2022 г.

Производството е по чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба на ръководителя на Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014-2020 срещу решение № 6090 от 26.10.2021 г. по адм. д. № 8942/2020 г. на Административен съд София - град, с което е отменено решение № РД- 16- 649/31.07.2020 г. на ръководителя на УО на оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014 - 2020 за определяне на финансова корекция по договор за безвъзмездна финансова помощ /ДБФП/ № BG16RFOPOO2-3.001-0148-С01, с бенефициент "ТК Д. Б. ЕООД в размер на 1 486 310, 80 лв.

Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Счита за неправилен извода на съда, че в условията на програмата, така и в проектното предложение не са заложени конкретни финансови показатели, които да бъдат постигнат и/или изпълнението на точно определен бизнес план за определен период от време. Сочи, че ако с направената инвестиция по проекта не е постигнат ръст на производството, а закупените машини и оборудване въобще не се използват, то е налице пълно неизпълнение на целите на получената БФП. В тази насока са заложените в оперативната програма и АДПБФП индикатори, разделени в три групи - „общ индикатор", „специфичен за програмата индикатор" и „индивидуален за процедурата", които реално не са изпълнени. С доставката на процесните машини и оборудване, не приключва окончателното изпълнение на БФП, респективно задълженията на бенефициера, свързано е с постигането на реални резултати, каквито се изискват и съгласно принципите на добро финансово управление, в частност на ефективност и ефикасност на получената БФП. Сочи, че актът по чл. 73 от ЗУСЕСИФ от фактическа страна се основава на констатирана липса на икономическа обоснованост на направената инвестиция, което е обусловило извод на УО за нарушаване на принципа за добро финансово управление при изпълнението на АДПБФП.

Счита, че поисканите от бенефициера и приети по делото, съдебно-счетоводна и съдебно-оценителна експертизи, показват, че изпълнението по договора е било фиктивно, че не е осъществявана дейност по договора в съответствие с целите на проекта, видно от обема на осъществяваната дейност по договора. Амортизационния план, който е представен от бенефициера не е обсъден в съдебното решение, както и свидетелските показания на свидетеля Илиев.

Ответната страна е представила писмен отговор. Претендира разноски по делото.

Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна.

ДБФП № BG16RFOP002-3.001-0148-C01 е сключен на 9.08.2017 г. за изпълнение на проект „Енергийна ефективност и ефикасност в [Фирма 4]. Договорът е сключен за срок от 18 месеца и е заявен като изпълнен на 21.06.2019 г.

С изпълнението на договора за безвъзмездна помощ се предвиждало постигане на конкурентоспособност и устойчиво развитие на [Фирма 4] чрез повишаване на енергийната ефективност и опазване на околната среда.

С реализацията на проекта се предвиждало още да бъдат постигнати следните специфични цели:

Разширяване на капацитета на съществуващ стопански обект чрез инвестиции в материални и нематериални активи;

Увеличаване ефективността на дружеството чрез намаляване потреблението на

енергия;

Намаляване на негативното влияние на производствените процеси върху околната среда чрез отделяне на по-малко въглеродни емисии;

По-ефективно използване на наличните източници на енергия, както и други въздействия, свързани с околната среда чрез въвеждане и сертифициране на Системи за енергийно управление ISO 50001:2011.

Съгласно информацията в т. 12 „Допълнителна информация, необходима за оценка на проектното предложение" от Формуляра за кандидатстване, представляващ Приложение I към ДБФП, проектното предложение имало за свой основен предмет осъществяването на първоначални инвестиции в материални и нематериални активи, свързани с разширяване на капацитета на съществуващ стопански обект.

В следствие на инвестицията, съществуващият стопански обект се предвиждало да може да произвеждат 4 нови за предприятието продукта (4 вида фракции), при запазване на базисния производствен/технологичен процес:

Фракция - 4 - 16 мм; Фракция 0-22 мм; Фракция 22-45 мм; Фракция 22-45 мм.

Предвиждало се още тава да стане възможно благодарение на следните активи, които да се закупят по проекта и с които да се обособи технологична линия за производство на фракции:

"Мобилно сито, което ще претрошава и пресява на 4-ри различни фракции инертния материал;

- Два съчленени самосвала -тип „дъмпер", които ще превозват от депото на производствената площадка скални маси до мобилното сито. Пояснено е че машините от този специален тип са създадени да работят при съчетание от тежки условия (терен, натоварвания, климат и др.), с което ще се осигури ритмичност на производството, независимо от условията.

Верижен багер, който ще захранва новото Мобилно сито с доставените от дъмпера инертни материали;

Мини челен товарач, който ще се използва за складиране и експедиране на фракциите;

Автоматизирана система за мониторинг на енергопотреблението на производствен обект на предприятието - оптимизира технологичния процес чрез редуциране на разходите за енергия до б%.

Новата технологична линия за производство на фракции от инертни материали е автоматизирана и има възможност да обработва надситовия материал, който в момента се депонира и е неизползваем.

С новите активи по проекта ще се разшири капацитета за производство на фракции с 400,0 т/час.

Новите активи са с инсталирани системи за управление на технологичния процес и имат софтуер за мониторинг и управление на енергопотреблението. С изграждане на уеб базираната система ще се събират и преобразуват стойностите от потребление на ел. енергия и гориво от системите за мониторинг на закупените активи по проекта в един централен сървър. Системата ще дава възможност на предприятието да изследва въздействието и ефективността на разходите на всички енергоефективни мерки, които ще се изпълняват в бъдеще"

УО е приел, че видно от представените при проверката на 16.12.2019 г. трудови договори от [Фирма 4], всички от заетите лица били наети за изпълнение на дейности в гр. София, а същевременно местоизпълнението по ДБФП съгласно предвиденото е на съвсем друго място - в гр. Монтана, м. „Лъката", Съгласно чл. 3 от Договора за поръчка, сключен с [Фирма 2], мястото на изпълнение на дейностите по договора, а именно производство на 2 300 тона фракции (съгласно Заявка № 1), е също в гр. Монтана, местност „Лъката", имот с идентификатор 48489.4.372 и съвпада с мястото за изпълнение на ДБФП. Сред представените трудови договори няма представени трудови договори с лица, наети като оператори на закупеното по проекта оборудване.

По време на проверката на 16.12.2019 г. на УО бил представен амортизационен план от бенефициента, съгласно от който за периода 1.01.2019 г. - 31.12.2019 г., при използван линеен метод, съгласно Счетоводната политика на дружеството, бенефициентът начислил разходи за амортизация на доставените по ДБФП № BG16RFOP002-3.001-0148-C01 машини, както следва:

- Годишна амортизационна квота на „Хидравличен багер ZX350-6 сер." в размер на 86 880лв.;

- Годишна амортизационна квота на „Съчленен самосвал - дъмпер" в размер на 98 104,40 лв.;

- Годишна амортизационна квота на „Съчленен самосвал - дъмпер" в размер на 98 104,40лв

- Годишна амортизационна квота на „Мини челен товарач" в размер на 19 122 лв.;

- Годишна амортизационна квота на „Мобилно сито" в размер на 99 868,33 лв.

Видно от представения амортизационен план, бенефициентът начислил разходи за амортизация в общ размер на 402 079,13 лв. Същевременно, както става ясно от представените документи за извършената дейност с оборудването, закупено по ДБФП (фактура № 0000000066/07.11.2019 г. на стойност 5 750 лв. (без ДДС), приходите от производството на фракции са на обща стойност 5 750 лв. без ДДС. Видно от посоченото разходите за амортизация надвишават седемдесет пъти приходите от дейността.

Аналогична е ситуацията и относно вложените от бенефициента собствени средства по проекта. Съгласно бюджета на одобреното проектно предложение собственото съфинансиране от [Фирма 4] е в размер на 634 125.82 лв. или сто и десет пъти повече от генерираните приходи от изпълнението на договора. С оглед на това икономическата обоснованост на проекта по ДБФП и съответствието му с принципите на добро финансово управление, в частност - с принципа за - ефикасност на разходите, свързан с най-доброто съотношение между използваните ресурси, предприетите дейности и постигането на целите, е поставен под съмнение от УО.

При внезапна проверка на мястото на изпълнение по ДБФП в гр. Монтана, местност „Лъката". Закупените със средства по ОПИК активи не са установени като налични, не е установена площадка, на която да са разположени машините, нито площадка, на която да се извършва производствената дейност. По информация от работници на други стопански обекти в района, машините са били разположени на площадка в близост до пътя, но в последствие са преместени. Поради регистрирания и администриран сигнал за нередност липсва съгласие и изрично одобрение от страна на УО за извършване на промяна в местоизпълнението по ДБФП.

Прието е, че е използван е публичен ресурс, като заявената цел е да бъде разширен капацитетът на предприятие, произвеждащо фракции и да бъде повишена енергийната ефективност на производството. Същевременно използването на активите по проекта по предназначение не може да бъде удостоверено, тъй като същите не са намерени на мястото на изпълнение по ДБФП. Представен е договор с [Фирма 3] и фактури, издадени от него, които УО не кредитирал с доверие, предвид установените връзки между бенефициента и посоченото дружество, освен това възложеното по него и изпълнено количество фракции в размер 2300 тона на стойност 5 750 лв. е несъразмерно с разходите за амортизация на активите и на средствата, вложени от бенефициента по проекта (634 125.82 лв. собствено финансиране). Извършването на дейност с инвестициите по проекта не се доказва и от представените трудови договори. Направените изводи за фиктивно изпълнение на проекта, което е в нарушение на принципите на добро финансово управление, се потвърждават и от установените връзки между бенефициентите, сходните параметри на проектите им и идентичните изпълнители на сходни дейности по всичките седем проекта.

Бенефициентът не е представил надеждни доказателства, че осъществява реална производствена дейност, т. е. липсват данни за производство на фракции, включително през периода на изпълнение на проекта, независимо дали с наетото или с доставеното по проекта оборудване. В проектното предложение една специфична цел на проекта е „разширяване дейността на фирмата чрез увеличаване на производствените мощности". Доколкото принципът на ефикасност е свързан с най-доброто съотношение между използваните ресурси, предприетите дейности и постигането на целите, а принципът на ефективността - със степента, в която се постигат поставените цели посредством предприетите действия, то в конкретния случай действията, предприети в рамките на изпълнение на проекта, включително доставката на оборудването, не са довели до постигането на заложените цели, т. е. бенефициентът е допуснал нарушение на цитираните принципи. Действията предприети в рамките на изпълнение на проекта не са довели до постигането на заложените цели разширяване на производството и повишаване на енергийната му ефективност.

За да отхвърли подадената жалба съдът е приел, че от събраните доказателства по делото не се установява нарушаване на принципите по чл. 4, параграф 8, чл. 7 и 8 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, които представляват основание за налагане на финансова корекция по чл.70, ал.1, т.3 от ЗУСЕСИФ. От една страна в договора за БФП и общите условия към него не са заложени изисквания и поемани задължения от страна на бенефициента за реализация на конкретно количество продукция към определен период. Заложените в програмата цели са общо формулирани: повишаване конкурентоспособността на предприятието, чрез подобряване на енергийната ефективност и капацитет, подобряване пазарното присъствие на дружеството, постигане на по-висока производителност, намаляване на разходите и оптимизиране на производствената верига.

"ТК Д. Б. ЕООД е подало заявление за одобряване на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Иновации и конкурентоспособност“ с приоритетни оси „Енергийна и ресурсна ефективност“. След преценка на Управляващия орган на оперативната програма е одобрен проектът на дружеството и е сключен АДПБФП № BG16RFOP002-3.001-0148-C01.

Установява се, че дружеството и оборудването по проекта се управляват и се търси оптимизация и законосъобразност по отношение на взети решения и избран подход. Относно доброто финансово управление става ясно, че са взети решения за постигане на всички заложени показатели в една усложнена и непредвидена ситуация. От финансова и счетоводна гледна точка, дружеството генерира достатъчно по обем приходи, които да обезпечат изпълнението на поетите по проекта ангажименти, особено в първите години от въвеждане в експлоатация на оборудването и достигането на оптимални нива на приходите.

Бланкетното цитиране на нарушение на принципите на ефективност и ефикасност, без да се посочи, анализира и мотивира изцяло и всеобхватно от УО с кое действие или бездействие бенефициентът е нарушил съответните разпоредби и как това действие или бездействие е повлияло на двата принципа, което да обуслови и налагането на финансовата корекция води до нейната неоснователност. Както условията на програмата, така и в проектното предложение не са заложени конкретни финансови показатели, които да бъдат постигнати и/или изпълнението на точно определен бизнес план за определен период от време, с оглед на което и твърдението, че с направената инвестиция по проекта не е постигнат ръст на производството и че проектът не допринася за постигане на целите на процедурата е неоснователно.

В хода на съдебното дирене са допуснати и приети две експертизи, които не са оспорени, една от които с допълнително поставена задача, от които се установява, че за процесната 2019 г. дружеството е достигнало финансов резултат (печалба) от дейността в размер на 536,73 лв. Въз основа на изчисленията, направени за целите на експертизата, и при съобразяване на доказателствата по делото дружеството е достигнало до положителен финансов резултат за 2019 г. Производствената цена на продукцията се доближава до допустимите действащи пазарни цени на такава продукция, относими към момента на изпълнение на поръчката от дружество. По отношение ограничителното условие за Бенефициента „ТК ДРИИМ Билд“ ЕООД по оперативна програма„Иноваци и конкурентоспособност“ 2014-2020, според което стойността на произвежданата продукция и услуги да не надвишава 10% от подобни продукти и услуги, предлагани на свободния пазар, в конкретния случай е констатирано, че е налице незначително отклонение 4% (четири процента) на единичната цена за пресяване на фракции, завишение между цената, определена в посочената фактура № 66/07.11.2019 г. и тази, определена от вещото лице на 2,40 лв./тон от договорената 2,50 лв./тон между "Интерпром" ЕООД и "ТК Д. Б. ЕООД. Това надвишение е допустимо и отговаря на ограничителното условие по договора. С. П. за счетоводна политика на "ТК Д. Б. ЕООД се установява, че амортизацията се начислява, като се използва линейния метод на отделните активи съобразно с предложените ценови данни, паричната равностойност на амортизационните разходи са както следва: За миничелен - товарач, възлиза на 15,38 лв. /МСМ/ без ДДС при договорена цена за услугата на "Интерпром" ЕООД - 300, лв. /МСМ/ без ДДС; За верижен багер, възлиза на 78,53 лв./МСМ/ без ДДС при договорена цена за услугата на "Интерпром" ЕООД - 510,00 лв. /МСМ/ без ДДС. Изследвани са условията, при наличието на които е спазен принципът за добро финансово управление, както и размерът на корекцията за евентуално извършено нарушение. В договора за безвъзмездна финансова помощ и общите условия към него не са заложени изисквания и поемани задължения от страна на бенефициента за реализация на конкретно количество продукция за определен период . Заложените в програмата цели са общо формулирани. Единствено твърди, че при проверка на място е установено, че доставеното и въведено в експлоатация оборудване не се използва, но няма конкретно възложено на бенефициента задължение, което да е бил длъжен да изпълнява именно към тази дата.

Решението е правилно.

Административният орган е направил извод за липса на икономическа обоснованост на направената инвестиция, което от своя страна обуславя извод за нарушаване на принципа за добро финансово управление при изпълнението на АДПБФП без да е направен изискуемия анализ на компонентите, които по същество формират принципите „ефикасност“ и „ефективност“, съгласно легалните определения, дадени в чл. 33, параграф 1, б. „б" и б. „в“ от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 год. Приетата от административния орган за нарушена разпоредба на чл. 70, ал. 1, т. 3 от ЗУСЕСИФ предполага спазване на принципа по чл. 4 параграф 8 от Регламент (ЕС) 1303/2013 – принципа добро финансово управление, но в съответствие с изискванията на чл. 33, параграф 1, б. „б“ и б. „б“ Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046, указващи принципа на ефикасност и принципа на ефективност. С оглед на това, за да се приеме, че в случая е нарушен принципа за добро финансово управление, в какъвто смисъл са доводите на административния орган, задължително следва да бъде извършен анализ относно спазване на принципите за ефикасност и ефективност, какъвто анализ в решението на РУО на ОПИК изцяло липсва. Икономическата обоснованост на направената инвестиция не съставлява елемент от състава на принципа за ефикасност и на принципа за ефективност. В този смисъл, липсата на икономическа обоснованост на направената инвестиция не води до нарушаване на принципа за добро финансово управление.

Принципът на ефикасност е свързан с най-доброто съотношение между използваните ресурси, предприетите дейности и постигането на целите. В оспореното решение, РУО на ОПИК е посочил, че в случая е използван публичен ресурс, като е била заявена цел за разширяване на капацитета на предприятието, произвеждащо фракция и да бъде повишена енергийната ефективност на производството. Същевременно, органът се е позовал на фактическите установявания, че използването на активите по проекта по предназначение не може да бъде удостоверено, За да приеме, че бенефициентът е нарушил принципа за ефикасност, административният орган е анализирал само обстоятелството, относно неизползването на оборудването. Тази фактическа констатация не е съотнесена нито към предприетите и осъществени дейности по реализиране на проекта, нито към постигане на целите по проекта . Липсата на фактически установявания и анализ по отношение останалите елементи от състава на принципа за ефикасност води до необоснованост и недоказаност на извода на административния орган за нарушаване на този принцип.

По отношение принципа за ефективност, който е свързан със степента, в която се постигат поставените цели посредством предприетите дейности, отново липсва анализ от страна на административния орган, въз основа на който анализ да се обоснове извод за нарушаване на този принцип. Формирането на извод за спазване, респ. нарушаване на този принцип изисква извършване на анализ на заложените в проекта цели, на извършените дейности и в резултат на съпоставката им да се формира извод относно степента на постигане на целите. Липсват доводи и аргументи по отношение на останалите реализирани по проекта дейности и в каква степен същите способстват за постигане на предварително заложените цели – основна и специфични. С оглед на това, извода на административния орган за нарушаване на принципа за ефикасност остава необоснован и недоказан. Липсва извършена съпоставка на данните по посочените компоненти преди реализацията на проекта и след това, т. е. каква е била енергийната ефективност на предприятието, какво е било потреблението на енергия, какво е било влиянието върху околната среда и др. преди реализирането на проекта и какви са данните по тези показатели след реализирането на проекта. Именно извършването на такава съпоставка по тези компоненти би дала реалната представа относно ефективността и ефикасността на проекта и в каква степен са постигнати заложените цели.

В този смисъл е и съдебната практика на ВАС (Решение № 2258/18.02.2021 год. по адм. дело № 10857/2020 год. на ВАС, VІІ отд., Решение № 3432/12.04.2022 год. по адм. дело № 10615/2021 год. на ВАС, VІІ отд. Решение № 8148/05.07.2021 год. по адм. дело № 4657/2021 год. на ВАС, VІІ отд., Решение № 4920/23.05.2022 год. по адм. дело № 1518/2022 год. на ВАС, VІІ отд. решение № 5181 от 31.05.2022 г. по адм. д. № 9545/2021г. на ВАС, решение № 6348 от 27.06.2022 г. решение № 5181 от 31.05.2022 г. адм. д. № 545/2021 г. на ВАС.

В административното производство по чл. 70, ал. 1, т. 3 от ЗУСЕСИФ не е доказано, че закупените машини и оборудване въобще не се използват и че не е извършвана производствена дейност, което не се и твърди, поради което е следвало да се извършат посочени анализи и съпоставки. Само твърдението, че доставките са фиктивни, което не е доказано, не може да обоснове нередността. В проектното предложение една специфична цел на проекта е „разширяване дейността на фирмата чрез увеличаване на производствените мощности", което е извършено в някаква степен и не са анализирани резултатите. Посочено е, че участието на едни и същи изпълнители по различни проекти, диспропорциите между оборота на бенефициента и разходите по проекта, както и между разходи по проекта и брой служители представляват индикатори за рисков проект и са заложени в системата ARACHINE, представляваща инстумент, предоставен от ЕК за мониторинг на риска от нередности и измами, които УО използва като пропорционална и адекватна мярка за борба с измамите, но това следва да се установи в друго производство.

По отношение на твърдението за разминаване между амортизационните стойности на оборудването и приходите, получени в резултат на реализираната продукция на фракция, следва да се посочи, че подобно съотношение не обуславя постигането, респ. непостигането на която и да било цел от заложените с Проектното предложение. Не са изложени и съображения в обратната насока, а само бланкетно изявление, че инвестицията не е оправдана с оглед данните относно стойността на амортизацията й.

Относно изложените в административния акт доводи за наличието на множество връзки между седемте бенефициента, в т. ч. и процесното дружество във връзка с извода за фиктивно изпълнение на проектите, следва да се приеме, че са ирелевантни към предмета на настоящия правен спор. В случая, административния орган е направил извод за извършено нарушение на чл. 70, ал. 1, т. 3 от ЗУСЕСИФ, в състава на която норма не попадат посочените обстоятелства. Относно твърдението на административния орган, че участието на едни и същи изпълнители по различни проекти, диспропорциите между оборота на бенефициента и разходите по проекта, представляват индикатори за рисков проект също се явяват ирелевантни към предмета на спора, доколкото не съставляват елемент от състава на твърдяната за нарушена правна норма. В допълнение следва да се отбележи, че наличието на посочените връзки и твърдяните индикатори за рисков проект по същество съставляват обстоятелства, които могат да имат значение при разследването на измама. В този смисъл в касационното производство е представено писмо от МВР - Главна дирекция "Борба с организираната престъпност" от 22.03.2022 г. до Главна дирекция "Европейски фондове за конкурентоспособност" във връзка с провеждано разследване по досъдебно производство № 1266 ЗМ - 7/2021 г. по описа на ГДБОП. пр. пр. №№ 1. 000114/2021г. по описа на Европейската прокуратура - гр. София във връзка с кандидатстването по оперативна програма „Иновации и коикурептоспособност 2014- 2020" и сключените административни договори на безвъзмездна финансова помощ от девет дружества, вкл."ТК Д. Б. ЕООД, което представлява друго производство.

С оглед на това обжалваното съдебно решение следва да се остави в сила, а на ответната страна да се присъдят претендираните разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 17076 лв.

Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 6090 от 26.10.2021 г. по адм. д. № 8942/2020 г. на Административен съд София - град.

Осъжда Министерството на икономиката да заплати на "ТК Д. Б. ЕООД разноски по делото в размер на 17076 лв.

Решението не подлежи на обжалване.

Вярно с оригинала,

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

/п/ ПАВЛИНА НАЙДЕНОВА

секретар:

ЧЛЕНОВЕ:

/п/ С. Х. п/ ПОЛИНА БОГДАНОВА