Върховният административен съд на Р. Б. - Второ отделение, в съдебно заседание на двадесет и трети май две хиляди и двадесет и втора година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Т. Р. ЧЛЕНОВЕ: А. А. . при секретар С. П. и с участието на прокурора К. Н. изслуша докладваното от председателя Т. Р. по административно дело № 2198 / 2022 г. Производството е по чл. 208 и следващите АПК.

Образувано е по касационни жалби на [Фирма 3] гр. Девин и на главния архитект на община Борино чрез техните пълномощници срещу решение №339/11.11.2021 г. по адм. д. № 68/2021 г. на Административен съд Смолян. Считат обжалваното решение за неправилно поради противоречието му с материалния и процесуалния закон и необосновано. Развиват доводи, че решението е постановено по недопустим протест на прокурор от Окръжна прокуратура Смолян и претендират отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго по съществото на спора в смисъл на отхвърляне на подадения от прокурора протест.

По делото е постъпил и частен протест от прокурор от Окръжна прокуратура Смолян срещу определение № 36/21.01.2022 г. по делото, с което е допълнено решението в частта му за разноските.

Ответникът по касационните жалби-прокурор при Окръжна прокуратура Смолян не взема становище по касационните жалби.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационните жалби и на частния протест на прокурор при Окръжна прокуратура Смолян.

Касационните жалби са подадени в срок и са процесуални допустими.

Неоснователни се явяват касационните възражения за липса на правен интерес от протестиране на процесното разрешение за строеж, тъй като за разлика от гражданите и организациите, за които допустимостта на обжалване на административния акт е обусловена от наличието на личен, пряк и непосредствен интерес, за прокуратурата не е необходимо доказването на такъв интерес. Правото на участие на прокурора в административния процес е регламентирано в чл.16, ал.1, т.1 и т.3 от АПК, във връзка с чл.127, т.5 от Конституцията на Република България и е обвързано с правомощието прокурорът да следи за спазване на законността. Т.е. нормативно е определено, че прокурорът осъществява своята дейност в защита на обществения интерес и не е необходимо доказване на непосредствен правен интерес за подаване на протест. В тази връзка е и т.1 от Тълкувателно решение №4 от 16.07.2009 г. на ВАС по тълк. д.№2/2009 г. Поради това решението е постановено по допустим протест на прокурор от Окръжна прокуратура Смолян срещу Разрешение за строеж № 11/20.07.1999 г. и Разрешение за строеж № 13/04.10.2017 г.,издадени от главния архитект на община Борино, за обект МВЕЦ „Лесето”, землище на с. Ягодина, общ. Борино, обл. Смолян. С разрешение за строеж №11/20.07.1999г. се разрешава на [Фирма 3] да изгради водохващане, пясъкоуловител и водопровод на Микро-ВЕЦ „Лесето“, р. Буйновска, в землище на с. Ягодина, а разрешение за строеж №13 от 04.10.2017 г., издадено от главния архитект на община Борино, в полза на [Фирма 3] - Девин е за строеж "Реконструкция на рибен проход на МВЕЦ „Лесето“, на обект МВЕЦ „Лесето“, находяща се в с. Ягодина, общ. Борино, обл. Смолян, ПИ-000374 ПИ-000350, м.“Лесето“ на титуляра „МИ-ВЕЦ“ ЕООД.

С обжалваното решение съдът е обявил нищожността на разрешение за строеж № 11/20.07.1999 г.,издадено от главния архитект на община Борино, област Смолян, в частта, с която е разрешено строителство на част от водохващане - масивен яз, рибен проход и основен изпускател и е отхвърлил протеста в частта от разрешение за строеж № 11/20.07.1999 г., с която се разрешава строителство на водовземно съоръжение като част от водохващането, както и в частта, с която се разрешава строителство на пясъкоуловител и тръбопровод. С решението съдът е обявил нищожността на разрешение за строеж №13 от 04.10.2017г. за строеж „Реконструкция рибен проход Малка ВЕЦ „Лесето“, издадено от главния архитект на община Борино.

За да постанови този резултат, решаващият съд е развил следните доводи:

Инвестиционните намерения на [Фирма 3] гр. Девин са за изграждане на Малка ВЕЦ „Лесето“ в закупения ПИ № 000374 имот, находящ се в землището на с. Ягодина. След издадени визи за проектиране, изготвени и одобрени проекти, издадено от директора на БД ИБР-Пловдив позволение за водовземане от водите на река Буйновска, главният архитект на община Борино е издал в поза на „МИ-ВЕЦ“ ЕООД гр. Девин разрешение за строеж № 10/08.07.1999 г. за строеж на въздушна линия 20 kV; разрешение за строеж № 11/20.07.1999г. за изграждане на водохващане, пясъкоуловител и тръбопровод; разрешение за строеж № 34/19.12.2000 г. за изграждане на обслужваща сграда; разрешение за строеж №3/27.03.2003г. - за изграждане на пристройка към обслужваща сграда. Във връзка с предвижданията на Плана за управление на речните басейни в Източнобеломорски район 2016-2021г.(ПУРБ), дружество „МИ-ВЕЦ“ЕООД гр. Девин е предприело реконструкция на изграденото вече водовземно съоръжение на р. Буйновска, чрез неговото премахване и изграждане на ново, представляващо комбинация от басейнов тип рибен подход и естествен тип рибен подход, за което, след дадена виза за проектиране, изготвен и одобрен проект, главният архитект на община Борино е издал разрешение за строеж №13 от 04.10.2017 г. в полза на дружеството, с което е разрешил на същото да извърши съгласно одобрен инвестиционен проект - фаза: работен проект, предвидените в същия строителни и монтажни работи (СМР) на строеж: "Реконструкция рибен проход Малка ВЕЦ , Лесето”, обект трета категория по Наредба №1/2003г., в имоти ПИ-374, ПИ-350, находящи се в землището на с. Ягодина, община Борино, местност „Лесето". В настоящия случай се установява, че част от водохващането -масивен яз, рибен проход и основен изпускател попадат в поземлен имот с идентификатор 87223.104.20 по КККР на с. Ягодина, идентичен с имот №000350 по КВС на с. Ягодина, т. е заемат площ от коритото на река Буйновска-публична държавна собственост. За тези обекти не е отстъпено право на строеж и не е учредяван друг сервитут от държавата в полза на „МИ-ВЕЦ“ЕООД гр. Девин. Поради това с разрешение за строеж №11/20.07.1999г. за изграждане на водохващане, пясъкоуловител и тръбопровод се нарушават императивните изисквания на чл.7 ал.1 от ЗДС (Изм. - ДВ, бр. 124 от 1998 г.) и чл. 56 ал.1 и ал.2 от ЗТСУ (отм.) в частта относно частите от водохващането - масивен яз, рибен проход и основен изпускател, които попадат в имот №000350 (коритото на река Буйновска, публична държавна собственост) и за които няма учредено от държавата право на строеж или друг сервитут в полза на „МИ-ВЕЦ“ЕООД гр.Девин. О. Р. за строеж №13 от 04.10.2017 г. е прието, че от заключението на вещото лице и изготвената от него комбинирана скица се установява, че Реконструкцията на рибния проход се намира също в коритото на р. Буйновска, представляваща имот №000350 по КВС - публична държавна собственост. Съдът намира, че след като разрешение за строеж „Реконструкция рибен проход Малка ВЕЦ „Лесето“ е издадено от главния архитект без да е отстъпено право на строеж в имота изключителна и публична държавна собственост и на субект, който не е собственик на имота, то това е в грубо нарушение на повелителните разпоредби на чл.182 ал.1 от ЗУТ и чл. 7 ал.5 от ЗДС. Посоченото нарушение на закона е толкова съществено, че е достатъчно да обоснове нищожност на издаденото разрешение на строеж.

Така постановеното решение е в противоречие с материалния закон и при допуснати съществени нарушения на процесуални норми:

На първо място съдът недопустимо е разделил допуснатите за извършване дейности по разрешение за строеж № 11/20.07.1999г. за изграждане на водохващане, пясъкоуловител и тръбопровод съобразно заключението на вещото лице. Цитираното разрешение за строеж е за изграждане на водохващане, а диспозитивът на решението касае обявяване за нищожно част от водохващане - масивен яз, рибен проход и основен изпускател и отхвърляне на протеста в частта, с която е разрешено строителството на пясъкоуловител и тръбопровод. Частта от решението, с която е отхвърлен протеста досежно разрешено строителството на пясъкоуловител и тръбопровод не е протестирана, поради което решението в тази част е влязло в сила. В частта, с която е обявена нищожността на част от водохващане решението е процесуално и материално незаконосъобразно. Както се посочи, в тази част диспозитивът е по заключението на вещото лице досежно част от разрешеното водохващане, каквито изброени дейности не се съдържат в атакуваното разрешение за строеж № 11/20.07.1999 г. и такова разделяне на дейности, неописани като разрешени в атакуваното разрешение за строеж не е допустимо. Освен това съдът не е положил процесуални усилия да установи кога е влязло в сила атакуваното разрешение за строеж № 11/20.07.1999 г. Този въпрос е от значение за приложимия към разрешението за строеж Закон за водите, тъй като на 27.07.1999 г. е приет нов Закон за водите в сила от 28.01.2000 г. Видно от разрешително за водоползване № 615/03.02.1999 г. на заместник-министъра на околната среда и водите на [Фирма 3] на основание чл. 8 от Закона за водите /ЗВ/ и чл. 15 от Наредбата за водоплозване е разрешено производството на електроенергия посредством малка водно-електрическа централа "Лесето" с мощност до 350 KW на р. Буйновска в местността "Лесето" да ползва водно количество до 1 200 л/сек посредством водохващане на р. Буйновска. В полза на [Фирма 3] е издадено разрешително за водовземане от повърхностен воден обект нов № 31140105/07.02.2017 г, стар №0137/12.02.2001 г. на директора на Басейнова дирекция Източнобеломорски район с разрешение да се реконструира съществуващия рибен проход или да се изгради нов съгласно проект, съгласувеван с БДИБР. Тези доказателства изобщо не са обсъдени от решаващия съд на плоскостта на относимия и релевантен Закон за водите към момента на влизане в сила на разрешение за строеж № 11/20.07.1999 г. Именно през призмата на относимия Закон за водите съдът следва да прецени позволителното за водоползване какви правомощия дава и могат ли да се извършват строежи при наличие на позволително за водоползване, тъй като режимът за това е различен при действието на Закона за водите, действащ от 1969 г до 1999 г. и актуалния сега Закон за водите. Това налага решението в тази му част да бъде отменено и делото върнато за ново разглеждане от друг състав на същия съд при съобразяване мотивите на настоящето решение.

По отношение на разрешение за строеж №13 от 04.10.2017 г. за строеж "Реконструкция рибен проход Малка ВЕЦ "Лесето".

В разрешителното за водоползване и ползване на воден обект са описани точните параметри и координати за извършване на строителството, от което притежателят му не може да се отклонява, а органът разрешаващ строителството е длъжен да се съобрази с него. При тези данни е приложима нормата на чл. 46а, ал.1 от Закона за водите, съгласно която представянето на разрешително по чл. 44 и 46 е необходимо условие за одобряване на проекта и за издаване на разрешение за строеж по реда на ЗУТ. От което следва, че касаторът притежава качеството на възложител по смисъла на чл.161, ал.1, предложение трето ЗУТ, а именно лице, което има право да строи в чужд имот по силата на закон. Ето защо изводът на първоинстанционния съд, че при издаване на оспореното разрешение за строеж са допуснати нарушения на материалния закон, обосноваващи неговата нищожност, е незаконосъобразен и необоснован. В тази част решението следва да бъде отменено като вместо него бъде постановено друго по съществото на спора, с което да бъде отхвърлен протеста на прокурор от Окръжна прокуратура Смолян за обявяване за нищожно на разрешение за строеж №13 от 04.10.2017 г. за строеж "Реконструкция рибен проходд Малка ВЕЦ "Лесето".

С оглед изхода на спора протестираното оппределение в частта за разноските следва да бъде отменено, като разноските се присъдят съобразно резултата пред касационната интанция. В случая с оглед частичното пререшаване на делото в настоящето производство претендираните от касаторите разноски следва да се присъдят в половин размер за двете инстанции а именно: в полза на [Фирма 3], гр. Девин следва да се присъдят разноски за първата инстанция в размер на 475 лв. и за касационната инстанция в размер на 1 440 лв. или в общ размер от 2 215 /две хиляди двеста и петнадесет/ лв, а в полза на община Борино юрисконсултско възнаграждени в размер на 100 /сто/ лв.

Воден от горното, Върховният административен съд, второ отделение,

РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение №339/11.11.2021 г. по адм. д. № 68/2021 г. на Административен съд Смолян в частта, с която е обявено за нищожно разрешение за строеж № 11/20.07.1999 г. в частта, с която е разрешено строителство на част от водохващане - масивен яз, рибен проход и основен изпускател.

ВРЪЩА делото в тази му част за ново разглеждане от друг състав на същия съд при съобразяване мотивите на настоящия съдебен акт.

ОТМЕНЯ решение №339/11.11.2021 г. по адм. д. № 68/2021 г. на Административен съд Смолян в частта, с която е обявено за нищожно разрешение за строеж №13 от 04.10.2017г. за строеж „Реконструкция рибен проход Малка ВЕЦ „Лесето“, издадено от главния архитект на община Борино и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТХВЪРЛЯ протеста на прокурор от Окръжна прокуратура Смолян за обявяване нищожността на разрешение за строеж №13 от 04.10.2017г. за строеж „Реконструкция рибен проход Малка ВЕЦ „Лесето“, издадено от главния архитект на община Борино.

ОТМЕНЯ определение №36/21.01.2022 г. по адм. д. №68/2021 г. на Административен съд Смолян.

ОСЪЖДА Главна прокуратура на Р. Б. да заплати на [Фирма 3], гр. Девин , [ЕИК] направените по делото разноски в размер на 2 215 /две хиляди двеста и петнадесет/ лв.

ОСЪЖДА Главна прокуратура на Р. Б. да заплати на община Борово направените по делото разноски в размер на 100 /сто/ лв.

В останала част решението не е обжалвано и е влязло в законна сила.

Решението не подлежи на обжалване.

Вярно с оригинала,

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

/п/ ТАНЯ РАДКОВА

секретар:

ЧЛЕНОВЕ:

/п/ А. А. п/ МАРТИН АВРАМОВ