Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на осемнадесети май две хиляди и двадесет и втора година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Д. Г. ЧЛЕНОВЕ: ДОБРИНКА АНДР. П. при секретар С. Т. и с участието на прокурора С. П. изслуша докладваното от председателя Д. Г. по административно дело № 2545 / 2022 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на заместник - изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“, чрез процесуалния му представител гл. юрисконсулт М. А. против решение № 2 от 05.01.2022г., постановено по адм. д. № 2247/2021 г. по описа на Административен съд - Варна, XXIV – ти състав. С касационната жалба се релевират касационни основания по чл. 209, т.3 АПК - неправилност на съдебния акт поради постановяването му при противоречие с материалния закон, допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Касационният жалбоподател оспорва изводите на първоинстанционния съд и излага подробни съображения за законосъобразност на акта, тъй като е издаден в съответствие със закона. Твърди, че наложената финансова корекция в размер от 10% е правилно определена. Изразява становище, че първостепенният съд е достигнал до погрешно заключение, че административният орган неправилно е приложил разпоредбата на т.11, б. „б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Претендира отмяна на обжалвания съдебен акт, като заявява искане за присъждане на направените по делото разноски за двете съдебни инстанции и прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение.

Ответникът - О. Б. представлявана от кмета, оспорва касационната жалба чрез адв. В. М., която с писмен отговор от 07.03.2022 г., оспорва касационната жалба като неоснователна и пледира за потвърждаване съдебното решение в обжалваната част. Прави искане за присъждане на разноски.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, защото съдът правилно приел, че са допуснати нарушения на правилата на ЗОП и не са спазени принципите по чл.2, ал.2 ЗОП, тъй като възложителят е поставил ограничителни условия за участие, възпрепятстващи достъпа на определен кръг лица до процедурата. Според участващия по делото прокурор съдът обосновано е приел, че констатираните нарушения на ЗОП съставляват нередност по смисъла на чл.70, ал.1, т.9 от ЗОП, вр. т. 11, б. „б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, подлежаща на финансова корекция, като с оглед тежестта на нарушението административният съд правилно е определил в размер на 5 %.

Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 211, ал. 1 АПК.

Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения:

С обжалваното решение е изменено Решение за частично съгласуване на проведена обществена поръчка и налагане на финансова корекция № 07-0800/4442/02.08.2021 г. на зам. изпълнителния директор на ДФЗ, с което на основание чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ е определена финансова корекция в размер на 10% от разходите, които са поискани от бенефициента за възстановяване по договора за възлагане на обществена поръчка, с обща стойност на договора за възлагане в размер на 654 891,99 лв., като съдът определил финансова корекция в размер на 5% от разходите, които са поискани от бенефициента за възстановяване по договора за възлагане на обществена поръчка, с обща стойност на договора за възлагане в размер на 654 891,99 лв. без ДДС и е осъдил община Бяла да заплати съответна част от дължимите разноските по делото. За да достигне до този резултат решаващият състав на Административен съд - Варна е приел, че при издаване на обжалвания индивидуален административен акт и при установяване на констатираната нередност не са допуснати противоречия с императивни разпоредби на приложимия закон – ЗУСЕСИФ, както и че същият е издаден от компетентен орган и в предвидената от закона форма. В мотивите на оспореното съдебно решение са обсъдени всички релевирани с първоинстанционната жалба твърдения, оплаквания и възражения, които са преценени като неоснователни. Първоинстанционният съд е установил, че между ДФЗ и община Бяла е бил сключен административен договор от 05.10.2020 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Развитие на селските райони за периода 2014-2020 г.“, по процедура чрез подбор на проектни предложения по подмярка 7.2 „Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура“ от мярка 7 „Основни услуги и обновяване на селата в селските райони“, със страни: Държавен фонд „Земеделие“, като Управляващ орган и община Бяла, като бенефициент.

За изпълнението на договора общината е провела обществена поръчка с предмет: „Извършване на строително-монтажни работи на обект: „Реконструкция на улица „Г. М. от о. т.4 до о. т.48“. По обявената поръчка били подадени 7 бр. оферти, от които 4- ма кандидати били допуснати до участие. В Обявлението за обществената поръчка в „II. 1.3) Технически и професионални възможности Критерии за подбор“ и приложената документация „по. т. 2 Участникът следва да разполага с ръководен екип от експерти за изпълнението на предмета на поръчката с професионална квалификация и опит, съответстващи на спецификата на обществената поръчка, и пряко ангажирани с изпълнението на строителството в минимален състав, както следва: Специалист по контрола на качеството който да отговаря на следните минимални изисквания: Професионална област (квалификация):

-да притежава техническа правоспособност съгласно чл.229, ал.3 ЗУТ

-да притежава валидно удостоверение/сертификат или друг еквивалентен документ доказващ успешно завършен курс за осъществяване контрол върху качеството на изпълнение на строителството и за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност.

Специфичен опит: да има участие в екип на подобна позиция на минимум 1 (един) изпълнен обект при изпълнение на строително-монтажни работи;“

С писмо с изх. № ПП 614/23.02.2021 г. на ДФЗ било указано на бенефициента да коригира поставеното изискване към участниците „Експерт специалист по контрола на качеството да притежава техническа правоспособност, съгласно чл.229, ал.3 от ЗУТ“, защото нарушавало разпоредбите на чл.2, ал.2 вр. чл.59, ал.2 ЗОП. От доказателствата по делото съдът установил, че бенефициентът не е извършил корекцията и процедурата по обществената поръчка била завършена по първоначално определените критерии за подбор. С уведомително писмо № 01-0800/1581 от 22.06.2021 г. на ДФЗ било открито производство по налагане на частична финансова корекция на основание чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, като на 06.07.2021г. са постъпили възражения от бенефициента. Административният орган, след като разгледал възражението на бенефициента, издал решение за частично съгласуване на проведена обществена поръчка и налагане на финансова корекция № 07-0800/4442/02.08.2021 г., с което е установил извършено нарушение по смисъла на чл.2, ал.2 вр. чл.59, ал.2 от ЗОП и на основание чл. 73 ал.1 от ЗУСЕСИФ, вр. т.11, б. „а“ от Приложение 1 към чл.2 (1) от Наредбата за посочване на нередности е определил налагане на финансовата корекция, чрез прилагане на процентен показател – 10 %, от заявените за възстановяване разходи по сключения договор за обществена поръчка в размер на 654 891,99 лв. С оспореното пред първоинстанционния съд решение ръководителят на УО на ПРСР приел, че изискването към Специалист по контрола на качеството който да притежава техническа правоспособност съгласно чл.229, ал.3 ЗУТ е в нарушение на чл.2, ал.2 вр. чл.59, ал.2 ЗОП, което водило до нарушаване на принципа на свободната конкуренция. Допуснатото нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, било квалифицирано като нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, във вр. т. 11, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Според първостепенния съд, административният орган обосновано е приел, че това нарушение води до налагане на финансова корекция по пропорционалния метод, но неправилно е определил размера на конкретна санкция от 10 %. Преценил, че в настоящият случай размерът на санкцията следа да възлиза на 5 %, определен на основание т.11, б. „б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, тъй като е налице минимално ниво на конкуренция, с оглед взелите участие седем дружества, които са отговаряли на заложените критерии за специалист по контрола на качеството и отстраняването им от участие не се дължи на неизпълнение на този критерий.

Според настоящия съдебен състав обжалваното съдебно решение е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват неговата отмяна. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след задълбочено обсъждане аргументите на страните и правнорелевантните факти, първоинстанционният съд е произнесъл законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Неоснователно е твърдението на касатора, че наложената финансова корекция в размера над 5% до 10% била правилно определена.

Както правилно е приел първоинстанционният съдебен състав, в хода на административното производство е установено, че в обявата за обществена поръчка и в документацията за участие са били поставени изисквания участниците да притежават техническа правоспособност съгласно чл.229, ал.3 ЗУТ и валидно удостоверение/сертификат или друг еквивалентен документ доказващ успешно завършен курс за осъществяване контрол върху качеството на изпълнение на строителството и за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност. Според разпоредбата на чл.229, ал.3 ЗУТ, технически правоспособни са лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация "архитект", "строителен инженер", "инженер", "урбанист" или "ландшафтен архитект". Съгласно дефиницията, съдържаща се в 2, т. 41 ДР на ЗОП, професионалната компетентност е наличието на знания, получени чрез образование или допълнителна квалификация, и/или на умения, усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност или позиция в изпълнение на трудови, служебни или граждански правоотношения.

Безспорно възложителят има оперативна самостоятелност да постави определени изисквания към участниците, но която не е безгранична. Тази оперативна самостоятелност е ограничена от изискванията на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП. Възложителят няма право да ограничава конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка и които не са съобразени с нейния предмет, стойност, сложност, количество или обем. С оглед на това границите на неговата оперативна самостоятелност при определяне на критериите за подбор са от една страна, определени в чл. 59, ал. 1 ЗОП като сфера, до която се отнасят, а от друга страна в чл. 59, ал. 2 ЗОП, като съдържание с оглед на изискването да бъдат ограничени до тези, които са необходими за установяване на възможността за изпълнение на поръчката при съобразяване с нейния предмет, стойност, обем и сложност, и от трета – с оглед на изискванията на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Горното изисква преценката за законосъобразност на критериите за подбор, а с оглед на това и за наличието на нарушение, да бъде направена при отчитане на тези изисквания за упражняване на правото на възложителя да определи критерии за подбор, които да му гарантират в най-пълна степен искания начин на изпълнение на поръчката. Според първостепенния съд и налице включване на условия/изисквания, които дават необосновано предимство/необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка.

Правилен е изводът на първостепенния съд, че констатираното нарушение на ЗОП попада в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ – нередност, която подлежи на финансова корекция съобразно нейната тежест. Установените нарушения имат негативно финансово влияние и изпълняват предпоставките на нередност. Налице е и нанесена вреда на средствата от ЕСИФ, тъй като нередност е налице и когато се констатира само възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет, съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013.

Законосъобразно съдът е приел, че финансовата корекция в размер на 10 % е неправилно определена като санкция, определена от управляващия орган на основание т.11, б.“а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредба. Това е така, защото в случая, административният орган необосновано е определил санкцията в решението за частично съгласуване на проведена обществена поръчка и налагане на финансова корекция с № 07-0800/4442/02.08.2021 г., като не е съобразил обстоятелството, че в процесната обществена поръчка са взели участие седем участника, които са отговаряли на заложените критерии за специалист по контрола на качеството, а отстранените участници не са заради неизпълнение на спорния критерий. В приложимия текст на т.11, б.“б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредба е предвидено изрично, че когато са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т. е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор – какъвто е настоящият случай, то размера на санкцията следва да възлиза на 5%. В конкретната хипотеза, съдът като е изменил оспореното решение в частта на определената санкция в размер на 5% от разходите при условията на т.11 б.“б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредба е постановил законосъобразно и правилно решение което следва да бъде оставено в сила.

По изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че обжалваното съдебно решение не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Ответникът по касация има право на разноски, който са своевременно поискани с отговора на касационната жалба, но липсват доказателства, че такива са реално направени. Ето защо това искане е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение.

Предвид изхода на правния спор, искането на касатора за присъждане на разноски е неоснователно и следва да се остави без уважение.

На основание на горното и на чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА РЕШЕНИЕ № 2 от 05.01.2022 г., постановено от Административен съд - Варна, XXIV – ти състав, по адм. д. № 2247/2021 г.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

/п/ ДИАНА ГЪРБАТОВА

секретар:

ЧЛЕНОВЕ:

/п/ Д. А. п/ ВЛАДИМИР ПЪРВАНОВ