Производството е по чл. 613а, ал. 1 ТЗ във вр. с чл. 288 от ГПК и е образувано по касационна жалба на [фирма] – П. срещу решение №339 от 1.07.2011г., постановено по дело №267/2011г. на Пловдивския апелативен съд, търговско отделение, първи състав, с което е потвърдено решение №24 на Пловдивския окръжен съд от 17.01.2011г. по т. дело №415/2010г. Жалбоподателят [фирма] иска отмяна на въззивното решение като неправилно, поради противоречие с материалния закон, необоснованост и поради нарушение на процесуалния закон. Искането е за отмяна на решението и уважаване на молбата за откриване на производство по несъстоятелност на дружеството [фирма]. В изложението по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК касаторът се позовава на критериите за селектиране на касационната жалба по чл. 280, ал. 1, т. 2 и т. 3 ГПК, доколкото се позовава на съдебна практика на ВКС, която няма задължителен за съдилищата характер по смисъла на чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК и т. 2 на ТР №1 от 19.02.2010г. на ОСГТК на ВКС.

Ответникът [фирма] в писмен отговор поддържа становище за недопускане на въззивното решение до касационно обжалване защото не е изпълнено основното изискване на закона да бъде посочен материалноправния и / или процесуалноправен въпрос от значение за изхода на делото. Направено е искане за присъждане на разноски съобразно представен списък и пълномощно.

Върховният касационен съд, Търговска колегия, първо отделение за да се произнесе, взе предвид следното:

Касационната жалба е подадена от страна в производството по несъстоятелността, в преклузивния срок по чл. 283 ГПК поради което е процесуално допустима.

Според чл. 280, ал. 1 ГПК подлежат на касационно обжалване решенията на въззивните съдилища, в които съдът се е произнесъл по материалноправен и/или процесуалноправен въпрос, който е решен в противоречие с практиката на ВКС, решаван противоречиво от съдилищата, от значение за точното прилагане на закона, както и за развитие на правото. Или предпоставка за допустимост на касационното обжалване е наличието на разрешен от въззивния съд правен въпрос от материалното и процесуално право. От това следва, че релевантността на поставения от касатора въпрос се ограничава до правните изводи на съда по същество досежно съобразяването им с практиката и закона, и не обхваща и преценката на приетата по делото за установена фактическа обстановка.

Съдът е сезиран с молба по чл. 625 ТЗ от [фирма] за откриване на производство по несъстоятелност по отношение на дружеството [фирма], отхвърлена като неоснователна. Решението е оставено в сила с обжалваното решение на Пловдивския апелативен съд. След преценка на доказателствата по делото и доводите на страните, въззивният съд е приел, че молителят е доказал две от предпоставките по чл. 608 ТЗ за откриване на производство по несъстоятелност, а именно неизпълнение на парично задължение от длъжник - търговец към кредитор по търговска сделка – наличие на вземане в размер на 195 191.76 лв. главница и мораторна лихва от 23 666.73 лв. за времето от 26.05.2009г. до 1.06.2010г. по изпълнен договор за строителство от 11.02.2008г., по който молителят е изпълнител, а ответника възложител. Не е доказана третата предпоставка състоянието на неплатежоспособност или свръхзадлъжнялост търговеца -длъжник.

Касаторът в Изложението си по чл. 284, ал. 3, т. 1ГПК поддържа че в противоречие с практиката, наложена в решение №17 от 16.02.2007г. по т. дело №596/2006г. на ВКС, Іт. о. не е “ изследвал достатъчно задълбочено икономическото и финансово състояние на дружеството – ответник” и по този начин “ не е обърнал внимание на наведените от доверителя ми доводи за неплатежоспособност”. Така поставен въпросът не изпълва основанието по чл. 280, ал. 1 ГПК и по т. 1 от ТР №1 от 19.02.2010г. на ОСГТК на ВКС. Въпросът представлява довод за необоснованост и за постановяване на решението при непълнота на доказателствата, доводи които са относими не към основния критерий за селектиране на касационната жалба, а към основанията по чл. 281, т. 3 ГПК за отмяна на неправилно решения, различни обаче от основанията за достъп до касация. Тъй като установяването на икономическото състояние на търговеца длъжник е въз основа на конкретни данни, не може да се приеме, че е доказан и втория критерий по чл. 280, ал. 1, т. 2 – противоречие с цитираното решение на ВКС.

Поддържаните в изложението доводи за допуснато нарушение на материалния закон /чл. 608, ал. 2 ТЗ/ и на процесуалните норми / чл. 127, ал. 1 ГПК отм. са относими към касационните основания за касиране на неправилно решение по чл. 281, т. 3 ГПК, поради противоречие с материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Тези доводи могат да бъдат обсъждани само след като въззивното решение бъде допуснато до касационно обжалване. Твърдението, че спирането на плащането е презумция за изпадане на длъжника в неплатежоспособност и за разместване на доказателствената тежест, са доводи за неправилност на решението поради противоречие с материалния закон и съществено нарушение на процесуалните правила, основание за касиране на неправилно решение по чл. 281, т. 3 пр. първо и второ ГПК. Независимо от това не е налице допълнителния критерии по чл. 280, ал. 1, т. 2 ГПК, тъй като доколкото, в решения №10 по т. дело №559/2006г. на ВКС е прието, че спирането на плащането е презумция за неплатежоспособност, то прилагането й е свързано с преценката на конкретни данни, т. е. въпросът е обусловен от установените по всеки конкретен казус факти и доказателствата, които ги установяват. За да приеме, че дружеството – длъжник не е в състояние на неплатежоспособност и свръхзадлъжнялост, Пловдивският апелативен съд е извършил преценка на заключенията на счетоводната експертиза за съотношението на пасиви – активи на дружеството за времето от 2006г.-2008г. / приблизително 1:1/, на коефициентите за обща, бърза, незабавна и абсолютна активност за 2009-2010г., които са под 1, но по-високи от тези за предходните две години. При преценка на икономическото състояние на дружеството съдът е взел предвид данните на вещото лице, че длъжникът е извършил плащания към кредитори след 25.05.2009г. до м. 9.2010г. от 670 000лв., в която сума се включва погасяване на банков кредит от 131 587 лв. Приел е също така, че от размера на пасива, който за 2009г. - м. 9.2010г. надвишава размера на актива с около 30%, трябва да бъде изключено задължението на дружеството към своите съдружници в размер на 374 000 лв. до м. септември 2010г., с произход кредитиране, с мотив, че този вид задължения има различна тежест от задълженията, произтичащи от търговска дейност на търговеца и на второ място, че ТЗ в разпоредбите си чл. 616, ал. 2, т. 2 и чл. 722, ал. 1, т. 10 законодателят е отредил особено място на тази група кредитори, предвиждайки, че вземанията им се удовлетворяват след вземанията на останалите кредитори. При този подход на преценка на пасива съдът, е приел, че вземанията по т. н. “търговска задлъжнялост” са незначителни по размер и дружеството е в състояние да ги изплати и доколкото дружеството е имало затруднения, те са временни. В решение №340 по гр. дело №1493/1995г. на ВКС се е произнесъл за разпределение на доказателствената тежест при направено възражение от длъжника за изпадане във временно затруднение. По конкретното дело и двете страни в хода на производството са били активни в попълването на делото с доказателства относно установяването на действителното икономическо и финансово състояние на ответника. В този смисъл липсва произнасяне от въззивния съд за процесуално бездействие на някоя от страните за установяване на факти и обстоятелства, които е била задължена да установи, според правилото на чл. 154, ал. 1 ГПК /чл. 127, ал. 1 ГПК отм. за разпределение но доказателствената тежест в процеса, поради което не може да се приеме, че е налице противоречиво разрешен правен въпрос с цитираната от касатора съдебна практика.

Към основанията за касиране на неправилно решение по чл. 281, т. 3 ГПК следва да се отнесат доводите за допуснато от съда процесуално нарушение на чл. 236, ал. 2 ГПК във връзка с чл. 121 ТЗ относно преценка на изложените от експертизата факти и коефициенти за ликвидност, доколкото тя е част от осъществяваната от съда по същество правораздавателна дейност. Способността на длъжника да погасява задълженията си се извежда от цялостното икономическо състояние, което е предмет на установяване във фазата на откриване на производството по несъстоятелност

.

В случая не е налице противоречие в правните изводи на въззивния съд с правните изводи в решение № 795 по т. дело № 489/2005г. на ВКС, Іт. о. и решение № 481 по гр. дело №1521/2003г. на ВКС след като те почиват на различни факти за материалното и финансово състояние на дръжниците и от там на формираните коефициенти за ликвидност в зависимост от това с какви активи разполага дружеството – длъжник. По конкретното дело съдът не е отрекъл значението на коефициентите за ликвидност за състоянието на платежоспособност, но решаващият му извод за да приеме, че дружеството не е в състояние на неплатежосопособност и свръхзадлъжнялост, са включването в пасива само на вземания по т. н. “търговска задлъжнялост”, увеличаването на коефициентите за ликвидност към изследвания период 2009-2010г., погасяването на значително по размер задължение от дружеството длъжник през същия този период от време. Правилността на тези изводи могат да бъда провери само ако са налице и двете предпоставки на чл. 280, ал. 1 ГПК - основна и допълнителна по т. 1, т. 2, и т. 3 ГПК, какъвто не е случая.

Касаторът поддържа, че “въззивният съд необосновано е взел отношение по въпроса за съществуване на вземане на доверителя ми към ответното дружество” като се твърди, че “ съдът е квалифицирал отказа на длъжника да изпълни задължението си като валидно правопогасяващо възражение”. Твърдението е невярно, не представлява формулиран въпрос по чл. 280, ал. 1 ГПК и съгласно т. 1 от ТР №1 от 19.02.2010г. на ОСГТК на ВКС, поради което не следва

да бъде обсъждано решение №277 по т. дело №1053/2006г. на ВКС, ІІ т. о. като критерий за противоречива съдебна практика. Материалноправният или процесуалноправният въпрос от значение за изхода по конкретното дело е този, който е включен в предмета на спора, индивидуализиран чрез основанието и петитума на иска и е обусловил правната воля на съда, обективирана в решението му. Произнасянето на съда по действително съществуване на твърдяното субективно право или правоотношение, представлява разрешаване на значимия за конкретния спор правен въпрос, изведено в чл. 280, ал. 1 ГПК като общо основание за допускане на касационно обжалване. В случая съдът е бил задължен да обсъди доводите на ответника за липсата на задължение по договора за изработка от 11.02.2008г. към молителя в претендирания от него размер, тъй като въпросът за съществуването на вземането като ликвидно и изискуемо е трябвало да бъде установено във фазата по откриване на производството по несъстоятелност, след като молителят не се позовава на съдебното му установяване с влязло в сила осъдително решение. Също така съдът е приел, че поначало отказа да се изпълни едно парично задължение поради оспорване на съществуването му/ какъвто е случая/, а в същото време погасяване на

други

задължения от длъжника на кредитори,

неизключва

възможността длъжникът да е неплатежоспособен, т. е.

не е прието

, че

изключва

възможността длъжника да е в състояние на неплатежоспособност.

Касаторът извежда като въпрос този за способността на дружеството – длъжник да покрие всяка свое изискуемо и парично задължение, независимо от неговото основание от съществено значение за преценката дали е налице или не състоянието на неплатежоспособност, като поддържа, че съдът е задължен да преценява и задълженията на дружеството към собствениците на капитала в контекста на забраната на чл. 38 ЗЗД и свързаните с него лица – параграф 1, ал. 1, т. 3 и ал. 2 от ДР на ТЗ. Или конкретизиран въпросът е следния: следва ли задълженията на длъжника към собствениците на капитала да бъдат взети предвид при оценка на икономическото и финансово състояние на дружеството и състоянието му на платежоспособност. Въпросът е обуславящ изхода на делото, тъй като е налице произнасяне по него от съда, поради това изпълнява общото изискване по чл. 280, ал. 1 ГПК. Като допълнителен критерий касаторът се позовава на противоречивото му разрешаване от съдилищата чрез посочване на две съдебни решения: решение №481 от 10.04.2003г. по гр. дело № 1521/2003г. на ВКС и решение № 159 от 3.05.2006г. по т. дело № 738/2005г. на ВКС, Іт. о. Последното не е представено с касационната жалба, поради което не може да бъде обсъждано като противоречива съдебна практика по чл. 280, ал. 1, т. 2 ГПК.

По така поставения правен въпрос не е налице допълнителния критерий по чл. 280, ал. 1, т. 2 ГПК – въпросът да е противоречиво разрешен конкретно в решение №481 от 10.04.2003г. на ВКС по гр. дело №1521/2003г. Съгласно т. 3 на ТР 1 от 19.02.2010г. на ОСГТК на ВКС въпросът е разрешаван противоречиво от съдилищата, когато разрешението на обуславящ изхода на делото в обжалваното въззивно решение въпрос е в противоречие с даденото разрешение на същия въпрос по приложението на правната норма в друго влязло в сила решение на първоинстанционен съд, въззивен съд или решение на Върховния касационен съд, постановено по реда на отменения ГПК. В случая липсва обективен идентитет между двете решение, тъй като в цитираното решение на ВКС изобщо не е разглеждан въпросът за тежестта на задълженията на дружеството към съдружниците относно финансирането му със собствени средства, разгледан в обжалваното решение и в контекста на изложените от вещото лице факти за пасива през 2009г. – 2010г., съотношението между задължението към други доставчици и задължението към съдружници, към актива на дружеството за същия период от време. Правилността на тези изводи също не може да бъде предмет на проверка в производството по чл. 288 ГПК след като не е налице допълнителния критерий - противоречие с практиката на съдилищата.

Не е налице и допълнителния критерий на чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК, доколкото по приложението на чл. 608, ал. 1 и ал. 2 ТЗ има установена съдебна практика. Отделно от това в изложението си касаторът не сочи коя правна норма се нуждае от тълкуване с оглед на точното прилагане на закона или за осъвременяване на съдебната практика, поради променени обществено-икономическите условия за препятстване на незаконосъобразни обществени явления. Съгласно т. 4 на ТР №1 от 19.02.2010г. на ОСГТК на ВКС правният въпрос от значение за изхода по конкретно дело, разрешен в обжалваното въззивно решение е от значение за точното прилагане на закона, когато разглеждането му допринася за промяна на създадената поради неточно тълкуване съдебна практика, или за осъвременяване на тълкуването й с оглед изменения в законодателството и обществените условия, а за развитие на правото, когато законите са непълни, неясни или противоречиви, за да се създаде съдебна практика по прилагането им или за да бъде тя осъвременена предвид настъпили в законодателството и обществените условия

промени, какъвто не е случая.

В заключение, липсват предпоставките на закона за касационно обжалване на решението на Пловдивския апелативен съд по чл. 280, ал. 1, т. 2 и т. 3 ГПК. На ответника по касация ще следва да се заплатят документираните за това производство разноски.

Водим от горното, Върховният касационен съд, Търговска колегия, първо отделение

ОПРЕДЕЛИ:

НЕ ДОПУСКА

касационно обжалване на решение №339/1.07.2011г., постановено по т. дело №267/2011 г. на Пловдивския апелативен съд, първи търговски състав.

ОСЪЖДА

[фирма] – П. да заплати на [фирма] – П. разноски 13 050лв.

Определението не подлежи на обжалване.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ЧЛЕНОВЕ: