ОПРЕДЕЛЕНИЕ

№ 587

[населено място], 25.02.2025 г.

Върховният касационен съд на Р. Б. Търговска колегия, Второ отделение в закрито заседание на двадесет и девети януари през две хиляди двадесет и пета година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: КАМЕЛИЯ ЕФРЕМОВА

ЧЛЕНОВЕ: ЛЮДМИЛА ЦОЛОВА

ИВО ДИМИТРОВ

като разгледа докладваното от съдия Цолова т. д.№1492/24г.,за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по чл. 288 ГПК.

Образувано е по касационна жалба на „Минолби“ЕООД срещу решение №298/26.03.24г. по гр. д.№2085/23г. на Окръжен съд Бургас, с което е потвърдено решение №2148/20.10.23г. по гр. д.№2235/23г. по описа на Районен съд Бургас, с което е отхвърлен предявеният от дружеството срещу „А 1 България“ ЕАД иск за реално изпълнениена задължение по договор с приложение от дата 03.12.2021г. за активиране на допълнителен пакет към тарифния план на мобилна услуга към номер [ЕГН] с име по договор Мобилен интернет 10 GB с включен трафик на данни на максимална скорост 28000 МВ с МАТ 6 лв. без ДДС с включена отстъпка от момента на сключване на договора, съгласно направена от „Минолби“ЕООД заявка от 01.03.2023г.

В касационната жалба се навеждат оплаквания за неправилност на въззивния съдебен акт с искане да бъде отменен, а искът на дружеството – уважен. Претендира разноски.

В изложението си по чл. 284 ал. 3 т. 1 ГПК касаторът, позовавайки се на допълнителните основания за допускане на контрол по същество от касационната инстанция по чл. 280 ал. 1 т. 1 , т. 2 и т. 3 ГПК, твърди, че въззивният съд при постановяването на акта си, се е произнесъл по обуславящ изхода на делото начин по въпросите:

1.Когато между абонат и доставчик на услуги изрично е договорено, че абонатът има възможност да направи заявка за активиране на допълнителна услуга и тази възможност е обвързана с изискването за подписване от страна на абоната на допълнително приложение към първоначалния договор за предоставяне на услуги, чие е задължението за изготвяне на допълнително приложение – на абоната или на доставчика, при положение, че в Общите условия на последния се съдържа разпоредба, в която изборът на услугите се определя чрез регистрационна форма, която се счита за приложение към договора?;

2.Когато между абонат и доставчик на услуги е договорено, че при направена заявка за допълнителна екстра към услугата на абоната, екстрата се активира веднага, то следва ли заявката първо да се приеме от страна на оператора, за да породи задължение за изпълнението й?;

3.При установена търговска практика между абонат и доставчик на услуги, според която се допуска изменение на тарифния план след писмена заявка от страна на абоната и при изрична дадена възможност, съгласно приложение към основния договор, за заявка за активация на допълнителна услуга, това съставлява ли заблуждаваща търговска практика, след като доставчикът впоследствие заявява, че няма задължение да предостави услугата или бездейства по отправената му заявка, предвид разпоредбите на Директива 2005/29/ЕО за нелоялни търговски практики, чл. 6 §1 б), в) пар. 2 б),i),ii)?;

4. Налице ли е спазване принципите за прозрачност и равнопоставеност, заложени в чл. 225 ЗАС относно обема на трафика и начина на плащане и недопускане на предимства за отделни крайни ползватели при ползването на едни и същи услуги, при положение, че е налице търговска практика, установена между доставчика на електронни услуги и крайни ползватели, при които за едни крайни ползватели се допуска изменение на тарифния план след писмена заявка от страна на ползвателя, а при други такава заявка не се изпълнява от страна на доставчика?

В обосноваване сочените допълнителни предпоставки за достъп касаторът се позовава на решение по гр. д.№5288/2023г. на РС Бургас и на решения на СЕС по дело С-570/21, С-329/19 и С-455/21.

Ответникът „А 1 България“ЕАД в представен от него писмен отговор е изразил становище за недопустимост и неоснователност на касационната жалба.Счита, че не е налице нито едно от основанията за допускане на касационен контрол по чл. 280 ал. 1 ГПК.

Съставът на Върховен касационен съд Второ търговско отделение, констатира, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 283 ГПК, от легитимирана да обжалва страна и е насочена срещу валиден и допустим, подлежащ на касационно обжалване съдебен акт, поради което е допустима.

При проверката за наличие на предпоставки за допускане на касационното обжалване настоящият състав съобрази следното:

За да постанови обжалвания резултат, съставът на окръжния съд е приел, че правното основание на предявения иск е чл. 79 ал. 1 предл. 1 ЗЗД,като страните са обвързани от договор от 03.12.2021г., ведно с подписаните към него приложениe №1 и приложение №2; че според посоченото в приложение №1, твърдяната с исковата молба екстра представлява определен обем потребление на електронна съобщителна услуга - трафик на данни за мобилен интернет, което се добавя към избрания от абоната основен тарифен план и се ползва в рамките на едномесечен период на фактуриране срещу определена месечна абонаментна такса. При разрешаването на основния спорен по делото въпрос има ли ответното дружество задължение да предостави, като активира, на ищеца по силата на сключените между тях договор и приложения допълнителен пакет „екстра“ за интернет към процесния мобилен номер, съставът е посочил, че от съвкупната преценка на събраните по делото писмени доказателства такова задължение не се установява; предвидената в раздел III т. 3 от приложение №1 принципна възможност за ползването на такава услуга, е ограничена във времето, като, съгласно раздел V т. 2, екстрата се активира при заявка, отправена при подписване на приложението. Аргумент в посока на такъв извод съдът е почерпил от извлечението към подписаното от страните приложение №2 на същата дата, в което е отразена изчерпателно информация за телефонните номера, активирани по приложение №1, тарифните планове и пакетите активирани по тях, като по отношение на определени мобилни номера е отбелязано активирането на екстрата за мобилен интернет на максимална скорост, докато за процесния мобилен номер липсва отразена активация на допълнителни пакети. Тълкувайки клаузите на приложенията към договора в относимост една към друга, съдът е приел, че от съдържанието им може да бъде направен извод, че ищцовото дружество при подписване на приложение №1 се е възползвало от възможността да заяви активация на допълнителния пакет екстра към определени мобилни номера, посочени в приложение 2, като последното представлява основанието, обуславящо задължението на оператора да предостави тези екстра пакети към определени мобилни номера, но не и към сочения в исковата молба мобилен номер, поради което операторът не е обвързан със задължението да активира такава по отношение на него. Допускайки хипотетичната възможност да бъде възприета тезата на дружеството, че активацията на допълнителен екстра пакет може да бъде извършена и след първоначално включване на мобилни услуги към процесния мобилен номер, индиция за което е определена клауза на т. 4 от раздел VII от приложение 1, съдът е приел, че и в тази хипотеза абонатът е следвало да подпише друго допълнително приложение, а такова в случая липсва. Посочил е, че подадената писмена заявка сама по себе си не може да породи задължение за изпълнението й предвид липсата на данни за приемането й от страна на оператора, а без съгласие за изпълнение на заявката, операторът не може да се счита за обвързан от поисканата с нея услуга. За ирелевантен съставът е намерил довода на ищеца по делото, че операторът е изпълнявал предходно подадени по аналогичен начин заявки и е предоставял допълнителните пакети и без подписване на ново приложение, обосновавайки се, че в тези случаи същият се е съгласил да ги предостави, за разлика от конкретния случай в който такова липсва. Въз основа на тези съображения съставът е заключил, че между страните не е била постигната договореност за поемане от оператора на задължение за предоставяне на екстра услугата към процесния мобилен номер, при което липсва основание ответникът да бъде осъден за активиране на същата.

Настоящият състав на ВКС, Второ търговско отделение намира, че не са налице предпоставките за допускане на въззивното решение до касационно обжалване.

Съгласно разпоредбата на чл. 280 ал. 1 ГПК, приложима при съобразяване с постановките на Тълкувателно решение №1/2010 г. по тълк. дело № 1/2009 г. на ОСГТК на ВКС, касационен контрол на въззивното решение се допуска въз основа на формулирани в изложението един или повече правни въпроси, които са били разрешени от въззивния съд по обуславящ изхода на спора начин, при сочена и обоснована хипотеза измежду визираните в т. т. 1-3 на чл. 280 ал. 1 от ГПК. От значение за изхода на спора, в съответствие с възприетото в т. 1 от посоченото тълкувателно решение, са въпросите, които са били включени в предмета на делото, чрез основанието и петитума на иска и направените възражения на ответника и са обусловили правната воля на съда. Не са такива въпросите, които са свързани с преценката на конкретни факти и с обсъждането на събраните по делото доказателства, т. е. въпроси по правилността на обжалваното решение.

Не осъществява тази характеристика нито един от поставените от касатора въпроси. Първият от тях е отчасти свързан с констатацията на съда за липса на подписано между страните допълнително приложение към договора, в което да е постигнато съгласие за предоставяне на допълнителната екстра към тарифния план на посочения в исковата молба мобилен номер, но не може да бъде квалифициран като обуславящ изхода на делото, тъй като сама по себе си тази констатация не представлява решаващ извод, а мотиви по въпроса чие е задължението да изготви такова допълнително приложение изобщо липсват.Не е излагал съдът съображения и по приложението на клаузи от Общите условия на оператора, поради което, дори да бъде обобщен и конкретизиран, въпросът не може да обуслови извод за наличието на обща предпоставка по чл. 280 ал. 1 ГПК.

Не може да бъде годно общо основание за допускане и вторият въпрос, който съдържа поддържаната от касатора теза, че, при направена заявка за допълнителна екстра след сключването на договора, екстрата следва да се активира веднага, какъвто извод въззивният съд не е формирал в решението си.

Третият и четвъртият от въпросите са изцяло ирелевантни, тъй като нито са били въведени в предмета на спора от която и да е от страните по него, нито съдът се е произнасял по тях.

Независимо от извода за липса на обоснован общ критерий за допускане на въззивното решение до разглеждане по същество, може да бъде добавен и фактът, че с формулираните от него въпроси касаторът не е обосновал приложимост на нито един от цитираните в изложението допълнителни критерии на чл. 280 ал. 1 т. т.1,2 и 3 ГПК.

Изложеното дава основание на настоящия състав да постанови отказ да разгледа касационната жалба по същество.

Така мотивиран, Върховен касационен съд, Второ търговско отделение

О П Р Е Д Е Л И :

НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение №298/26.03.24г. по гр. д.№2085/23г. на Окръжен съд Бургас.

Определението не подлежи на обжалване.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ЧЛЕНОВЕ: