Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на двадесет и седми септември две хиляди и двадесет и втора година в състав: Председател: П. Н. Членове: СТАНИМИР Х. Б. при секретар А. И. и с участието на прокурора А. П. изслуша докладваното от председателя П. Н. по административно дело № 5589 / 2022 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 срещу решение № 133 от 28.04.2022 г. по адм. д. № 117/2022 г. на Административен съд В. Т. с което е отменено негово решение № РД-02-36-191/18.02.2022 г. за определяне на финансова корекция

в размер на 10 % от безвъзмездната финансова помощ по договори с изпълнител "Коев -СД" гр. Свищов и "Инфраинжстрой" ЕООД гр. София..

Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Сочи, че съгласно чл. 163а, ал. 3 от ЗУТ техническа правоспособност може да бъде призната на чуждестранно лице при условията на взаимност, установени за всеки конкретен случай, когато притежава диплома, легализирана по съответния ред, и когато отговаря на изискванията на този закон. Въведеното от възложителя условие ограничава участието на чуждестранните участници, разполагащи в екипа си с експерт - чуждестранно лице, тъй като още на етапа на подаване на оферта по отношение на него се изисква да има призната при условията на взаимност и легализирана диплома. Подобно изискване би могло да има разубеждаващ ефект по отношение на чуждестранните участници. На етапа на кандидатстване съответният участник няма сигурност дали ще му бъде възложена поръчката, поради което не следва да се изисква за целите на подаване на офертата членовете на екипа му да имат признати/легализирани дипломи, като такова условие следва да се въведе към изпълнителя на поръчката. Именно поради това, по отношение на тези потенциални участници, поставеното изискване на етапа на подаване на офертите се явява ограничително - необосновано създава трудност, обективирана в поемането на допълнителни разходи и създаването на необоснована административна тежест.

Ответната страна, чрез процесуалния си представител, изразява становище за неоснователност на жалбата, представя писмен отговор, претендира разноски по делото.

Прокурорът дава заключение за основателност на жалбата.

Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна.

Открита e процедура с предмет: „Изпълнение на инженеринг - проектиране, изпълнение на СМР и упражняване на авторски надзор по време на строителството във връзка с подобряване и реновиране на градската среда в гр. Свищов : Обособена позиция № 1 „Подобряване и реновиране на градска среда на ул. „П. Е. , гр. Свищов“ и Обособена позиция № 2 „Обновяване на градската жизнена среда - ж. к. „С. В. , гр. Свищов с Решение №219- РД-01-03 от 20.02.2020 г., обявление от 20.02.2020 г., публикувана в регистъра на обществените поръчки на АОП на 20.02.2020 г. с № 00753-2020-0007 и публикувана в профила на купувача на интернет страницата на О. С.

В Раздел III. 1.3) от обявлението за поръчката „Технически и професионални възможности“, възложителят изисква участникът да разполага с персонал и/ или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнение на поръчката, включващ най-малко: Б) Технически ръководител, който да отговаря на изискванията на чл. 163а от ЗУТ. Предвидено е, че участникът попълва поле 2 от Раздел В “Технически и професионални способности“ в Раздел IV „Критерии за подбор“ от ЕЕДОП. Посоченият критерий за подбор се доказва със списък по чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП, придружен с документи, които доказват професионалната компетентност на лицата. Изискването е посочено и на стр. 12 от Указания за участие към Документацията.Подадени са по три оферти за всяка от обособените позиции.

УО е приел, че възложителят не е уточнил на коя алинея от чл.163а от ЗУТ следва да отговаря лицето, от което следва, че по отношение на техническия ръководител, възложителят изисква предложение за лице, което отговаря на нормата, включително ал.1 и ал.3 от ЗУТ. Изводът относно ограничителния характер на изискването техническият ръководител да отговаря на чл. 163а от ЗУТ, УО обосновал с начина, по който е формулирано това условие към участниците за конкретната обществена поръчка

УО приел, че видно от съдържанието на обявлението и одобрената документация за участие, изискването е следвало да бъде изпълнено към момента на подаване на офертите-участникът да разполага с технически ръководител, който да отговаря на изискванията на чл. 163а ЗУТ. В конкретния случай възложителят е изискал участниците да попълнят поле 2 от раздел В : Технически и професионални способности в Част IV : Критерии за подбор от ЕЕДОП. В тази част от ЕЕДОП се попълва информация относно поставените от възложителя критерии за подбор, а конкретно в раздел В, т.2 се индивидуализират техническите лица или органи при извършване на строителството. Приел, че ако възложителят е искал само да се декларира изпълнението на изискването на етап подаване на оферти, то е следвало да се предвиди попълване само на Раздел "б" - Общо указание за всички критерии за подбор" в част IV.

УО направил извод, че изискването участникът да разполага с технически ръководител, който да отговаря на изискванията на чл. 163 а ЗУТ е било налице още при подаването на оферта съставлява, а следва да бъде изпълнено при евентуалното подписване на договора за възлагане на обществената поръчка като условие за подписването му, но не и на този ранен етап, което има възпиращ ефект върху участниците.

В чл. 67, ал. 1 ЗОП е посочено, че чрез представяне на единен европейски документ за обществени поръчки, при подаване на заявление за участие или оферта кандидатът или участникът декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор. Действително попълваната в ЕЕДОП информация има декларативен характер - декларира съответствие с критериите за подбор към момента на подаване на офертата, поради което е предвидена възможност за изискване на всички или части от документите за доказване на описаните обстоятелства. Действието по деклариране по смисъла на чл. 67, ал. 1 от ЗОП е различно от действието, което следва да се предприеме от кандидат за изпълнител на обществена поръчка за доказване на вече декларирани в ЕЕДОП обстоятелства чрез представяне в срок по реда на чл. 67, ал. 5 от ЗОП на всички или част от документи, като доказателства

Прието е, че е налице изискването експертът, ангажиран с изпълнението на СМР, да е назначен по трудов договор съгласно чл. 163 а, ал. 1 ЗУТ, на етап подаване на оферта. По отношение на хипотезата на чл. 163а, ал. 3 ЗУТ, с нея се признава диплома на чуждестранно лице, която е легализирана по съответния ред, като въведеното от възложителя условие ограничава участието на чуждестранните участници, разполагащи в екипа си с експерт - чуждестранно лице, тъй като още на етапа на подаване на оферта по отношение на него се изисква да има призната при условията на взаимност легализирана диплома. Лица, които имат право да извършват такава дейност по законодателството на държава - членка на Европейския съюз, или на друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство, не са задължени от ЗКС да имат на разположение персонал, назначен на трудови договори. Ограничава се правото на икономическите оператори да докажат годността си за изпълнение на поръчката чрез използване капацитета на трети лица.

За да отмени оспорения акт съдът е приел, че в случая изискването не е необосновано, тъй като участниците трябва да разполагат с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, в това число и технически ръководител, който да отговаря на изискванията на чл. 163а от ЗУТ. Приел, че изискването е необходимо, за да се гарантира, че участникът има техническите и професионалните способности да изпълни възлаганата поръчка, свързано е с предмета на обществената поръчка, тъй като касае строителство, а строителят е длъжен да извършва строителството с технически правоспособен ръководител по смисъла на чл. 163а ЗУТ..

За необоснован е приет изводът на УО, че възложителят е ограничил чрез заложеното изискване, базирано на специалния закон чл. 163а ЗУТ, възможността участникът да ползва капацитета на трети лица за доказване на технически способности. На стр. 13 от указанията за подготовка на офертите, изрично е посочено че на основание чл. 65, ал. 2 ЗОП участниците могат да ползват трети лица, като установят правните връзка. За неправилен е приет и изводът, че са ограничени участници, които искат за технически ръководител чуждестранно лице, при условие, че чл. 163а, ал. 3 ЗУТ изрично прави привръзката и посочва начинът и редът такива лица да бъдат технически ръководители в съответствие с националното ни законодателство. Приел, че правната класификация на нередността е неправилна, следвало е да се приложи т. 11 от Раздел I към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, което при съобразяване на постигнатото ниво на конкуренция от 6 подадени оферти и четири класирани, прилагането на пропорционалния метод изисква определяне на финансова корекция в размер на 5 % от засегнатите от нарушението допустими разходи.

Решението е правилно като резултат.

Прието за ограничително условието в раздел „Технически и професионални възможности“, участникът да разполага с персонал и/ или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнение на поръчката, включващ най-малко: Б) Технически ръководител, който да отговаря на изискванията на чл. 163а от ЗУТ се отнася както за българските, така и за чуждестранните участници.

Съгласно посочената разпоредба, /ал. 1/, строителят е длъжен да назначи по трудов договор технически правоспособни лица, които да извършват техническо ръководство на строежите, а съгласно ал.4 . Ал.2 - Технически правоспособни са лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация "строителен инженер", "инженер" или "архитект", както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника".Ал. 3 - Извън случаите по ал. 2 техническа правоспособност може да бъде призната на чуждестранно лице при условията на взаимност, установени за всеки конкретен случай, когато притежава диплома, легализирана по съответния ред, и когато отговаря на изискванията на този закон.

Относно изискването техническия ръководител, да отговаря на изискванията на чл. 163а от ЗУТ, в административния акт на практика е прието, че изискването е ограничително към момента на подаване на офертите, както за българските, така и за чуждестранните участници. УО е изложил мотиви, че тъй като в ЕЕДОП се изисква индивидуализация на експерта технически ръководител назначен по трудов договор, следователно участниците следва да разполагат с такъв експерт, назначен на трудов договор, към момента на подаване на офертите.

УО е приел, че възложителят не е уточнил на коя алинея от чл.163а от ЗУТ следва да отговаря лицето, от което следва, че по отношение на техническия ръководител, възложителят изисква предложение за лице, което отговаря на нормата, включително ал.1 и ал.3 от ЗУТ. Посочено е, че изискването експертът, ангажиран с изпълнението на СМР, да е назначен по трудов договор съгласно чл. 163 а, ал. 1 ЗУТ, на етап подаване на оферта, е ограничаващо правото на икономическите оператори да докажат годността си за изпълнение на поръчката чрез използване капацитета на трети лица. Също така лица, които имат право да извършват такава дейност по законодателството на държава - членка на Европейския съюз, или на друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство, не са задължени от Закона за камарата на строителите да имат на разположение персонал, назначен на трудови договори. Ограничава се правото на икономическите оператори да докажат годността си за изпълнение на поръчката чрез използване капацитета на трети лица. Ограничителното изискване при подаване на офертите е мотивирано от УО за българските участници с разпоредбата на чл.163а, ал.1 ЗУТ, а за чуждестранните участници с разпоредбата на чл.163а, ал.3, във връзка с чл.163а, ал.1 ЗУТ. И за българските и за чуждестранните участници е прието, че е ограничена възможността по чл. 65, ал. 1 (редакция 31.12.2019 г.) кандидатите или участниците за конкретната поръчка да се позоват на капацитета на трети лица, независимо от правната връзка между тях по отношение на критериите, свързани с икономическото и финансовото състояние, техническите и професионалните способности.

Следователно не се твърди от УО, че изискването по чл. 163а от ЗУТ към момента на подаване на офертите, е ограничително само по отношение на чуждестранните участници, а е квалифицирано като дискриминационно по национален признак като нередност по т. 10 от Раздел I към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности.

Изискването да се декларира технически ръководител, който да отговаря на изискванията на чл. 163а ЗУТ, т. е. да е назначен по трудов договор, е свързано с изискването по чл.15, ал.1, т.4, б. а" от ЗКС в регистъра да се вписват строители които разполагат с необходимия персонал, нает по трудови договори за техническо ръководство на строежите, но УО не е посочил, че към момента на подаване на офертите се изисква от участника вписване в българския ЦПРС, а и не се установява такава изискване, за да се квалифицира като дискриминационно по национален признак. С оглед на това като е приел, че нередността в случая е неправилно квалифицирана по т.10 от от Раздел I към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, вместо по т. 11 от Раздел I към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, съдът е постановил правилно решение, което следва да се остави в сила.

На ответната страна да се присъдят претендираните разноски в размер на 4585, 20 лв. адвокатско възнаграждение..

Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 133 от 28.04.2022 г. по адм. д. № 117/2022 г. на Административен съд В. Т.

Осъжда Министерството на регионалното развитие и благоустройството да заплати на О. С. разноски по делото в размер на 4585, 20 лв.

Решението не подлежи на обжалване.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ПАВЛИНА НАЙДЕНОВА

секретар:

Членове:

/п/ С. Х. п/ ПОЛИНА БОГДАНОВА