О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 50146
[населено място], 20.03.2023
Върховният касационен съд на Р. Б. Търговска колегия, Второ отделение в закрито заседание на седми февруари през две хиляди двадесет и трета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕМИЛИЯ ВАСИЛЕВА
ЧЛЕНОВЕ: АННА БАЕВА
ЛЮДМИЛА ЦОЛОВА
като разгледа докладваното от съдия Цолова т. д.№239/22г.,за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по чл.288 от ГПК.
Образувано е по касационна жалба на „О. България“ЕООД против решение №592/30.09.2021г. по в. т.д.№288/21г. на Софийски апелативен съд, с което е потвърдено решение №260198/02.02.2021г. по т. д.№737/19г. по описа на Софийски градски съд, с което са отхвърлени като неоснователни предявените от дружеството срещу „М.“ЕООД искове по чл.76 ал.1 т.1, т.2 и т.3 и чл.76 ал.2 т.3 ЗМГО /отм./ - за признаване за установено, че „М.“ЕООД е извършило нарушение на притежавана от „О. България“ЕООД словна марка „Д.“, регистрирана в ПВ под рег.№00101993 в класове 5, 9, 12, 20, 24, 25, 28 чрез използване на наименованието „Д.“ за продажба на бебешки стоки, разположени на 18 уебстраници от сайта на ответника; за преустановяване на нарушението, за разгласяване за сметка на ответника на диспозитива на решението на съда в два всекидневника и в часови пояс на телевизионна организация с национално покритие и за осъждането му да заплати на „О. България“ЕООД обезщетение за пропусната полза от неполучено през периода 01.09.2018г. – 31.03.2019г. лицензионно възнаграждение в размер на 25 000 лв., ведно със законната лихва и обезщетение за пропусната полза за реализиране на приход в размер на 25 000 лв. от продажбата на стоки, идентични на реализираните от „М.“ЕООД за същия период.
В касационната жалба са наведени оплаквания за необоснованост и неправилност на решението на апелативния съд, поради допуснати процесуални нарушения и несъобразяване с материалния закон. Поддържа се, че съдът недопустимо е отказал да приложи нормата на чл.105 ал.4 ЗЗК, като е игнорирал влязлото в сила решение на Върховния административен съд, с което е потвърдено решението на КЗК, установяващо неправомерността на ползването от страна на ответника на чуждата защитена търговска марка и вместо това е приел, че това неправомерно ползване не представлява нарушение по чл.76 ЗМГО /отм./.Твърди се, че изложените от въззивния съд съображения за постановяване на обжалвания акт са неясни, неразбираеми и противоречиви, което на практика води до липса на мотиви. Неправилно, според касатора, въззивният съд не е приложил материалната норма на чл.13 ал.1 т.3 ЗМГО/отм./, която му дава защита срещу процесната употреба на марката, дори да се приеме, че стоките, за които е регистрирана марката не са идентични на услугите, които предоставя конкурентното ответно дружество. С касационната жалба е направено искане въззивното решение да бъде допуснато до касационен контрол, да бъде отменено като неправилно, а предявените от касатора искове да бъдат уважени изцяло. Претендират се направените във всички инстанции разноски.
Ответникът „М.“ЕООД, в депозиран от процесуалния му представител адв.П. Т. писмен отговор, е оспорил наличието на сочените от касатора основания за допускане на решението на САС до касационно обжалване и е възразил срещу основателността на наведените в нея оплаквания за неправилност на въззивния съдебен акт, който е поискал да бъде потвърден в случай, че бъде допуснат до касационен контрол.
Съставът на Върховен касационен съд Второ търговско отделение констатира, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 283 ГПК, от легитимирана да обжалва страна и е насочена срещу валиден и допустим, подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.
При проверката за наличие на предпоставки за допускане на касационното обжалване настоящият състав съобрази следното:
За да потвърди първоинстанционното решение, с което предявените от „О. България“ЕООД искове са отхвърлени, съставът на Софийски апелативен съд е приел за установено, че ищцовото дружество притежава словна търговска марка „Д.“ с рег. номер 00101993 на Патентното ведомство, със срок на защита до 17.10.2027 г., в следните класове по Ницската класификация: 3 - препарати за избелване и пране; 5 - диетични храни и вещества за медицински или ветеринарни цели, бебешки храни; 9 - апарати за записване, предаване или възпроизвеждане на звук или образ; 10 - апарати, устройства и изделия за кърмене на бебета; 12 - бебешки колички; 20 - мебели, огледала, рамки за картини; 24 - спално бельо; 25 - облекло, обувки, шапки и принадлежности за глава; 28 - игри и играчки, като чрез негов електронен сайт с наименование „dundio.com“ предлага различни бебешки артикули под същото наименование „Д.“, които обаче представляват стоки на други производители и няма данни, нито твърдения, ищецът да е произвеждал и пускал на пазара произведени от самия него стоки от посочените класове, обозначени с регистрираната словна марка „Д.“. Намерил е за установено също и, че в 18 интернет страници на сайта на ответната страна https://visvitalisbg.com е използвано наименованието „Д.“, като същото е изписвано с предлагани от ответника стоки и аксесоари на различни производители, както и, че с решение на Върховния административен съд, е потвърдено решение на Административен съд София област, с което е отхвърлена жалба на ответника против решение на КЗК в частта, с която е установено извършено от него нарушение на забраната за нелоялна конкуренция по чл. 35 ал. 2 ЗЗК. Съобразено е от състава приетото по делото заключение на съдебно-маркова експертиза, както и дадените в съдебно заседание обяснения на вещото лице, като установяващи, че словното означение „Д.“, присъстващо като наименование на 18 уебстраници на онлайн-магазина www.vis-vitalisbq.com е идентично с търговска марка „Д.“ с рег. № 00101993, регистрирана в посочените класове с висока степен на сходство между всяко от цитираните 18 броя означения, от една страна и регистрираната търговска марка „Д.“ от друга; че знакът „Д.“ е запаметяем и с възможност за лесно възпроизвеждане, като може да означава „пълничко, пухкаво дете“; че предлаганите и от двете страни стоки са с висока степен на сходство, поради което е възможно объркване на потребителите до степен да счетат, че услугите по продажба се предоставят от едни и същи или от свързани лица, но същевременно липсва идентичност между стоките от защитените с марката класове и предлаганата от дружеството-ответник услуга, която е в клас 35 от МКСУ - „Представяне на стоки, представяне на стоки на дребно с цел продажба чрез комуникационни средства и осигуряване на онлайн пазара за покупко-продажба на стоки и услуги“; че в конкретния случай използването на марката „Д.“ в сайтовете на ответника е с цел привличане вниманието на клиенти към стоките, които се продават от него в електронния му магазин, поради което би могло да е налице объркване по отношение на лицето, което продава стоките, а не по отношение марките на самите стоки. Въз основа на тези обстоятелства въззивният съд е направил своите изводи, че регистрираната от ищеца търговска марка е за обозначаване на стоки, каквито нито ищецът, нито ответникът са продавали, като ответникът е използвал словното обозначение „Д.“ във връзка с предоставяните от него услуги, попадащи в клас 35 по МКСУ, за който търговската марка на ищеца не е била регистрирана, представяйки стоки на дребно с цел продажба чрез комуникационни средства – онлайн. Предвид факта, че ищецът няма регистрирана търговска марка в посочения клас, съдът е приел, че същият не е материално легитимиран по иска за нарушение на търговска марка. Посочил е, че да се ангажира отговорността на ответника за това, че е използвал марката за обозначаване на дейност по продажба на определен вид стоки с цел нелоялно спрямо ищеца привличане на клиенти чрез интернет сайт, би довело до излизане извън обема на закрила, която предоставя на ищеца притежаваната от него търговска марка, касаеща само стоки, но не и услуги, т. е. да му се предостави защита на права, каквито той няма. Решението на административния съд, постановено във връзка с констатирано от КЗК нарушение по чл.35 ал.2 ЗЗК е съобразено от състава на Софийски апелативен съд, като установяващо, че ответното дружество, използвайки за процесния период наименованието „Д.“ на своя интернет сайт, е действало в противоречие с добросъвестната търговска практика, което би довело до увреждане или възможност да се увредят интересите на ищеца като негов конкурент, но е посочил, че разрешените с него въпроси са извън предмета на настоящото производство, тъй като при преценката за основателността на исковете по чл. 76 ЗМГО (отм.) определящ е обемът на защита, предоставен на ищеца с регистрираната от него търговска словна марка „Д.“.
В приложеното към касационната жалба писмено изложение по чл.284 ал.3 т.1 ГПК касаторът е посочил, че въззивният съд е дал отговор в решението си на материалноправния въпрос Дали защитата по чл.13 ал.1 т.3 ЗМГО/отм./ се предоставя в случаите, когато стоките или услугите, за които марката е регистрирана от една страна и услугите, върху които се използва знакът, нарушаващ марката, от друга, не са сходни или идентични? Твърди, че по отношение на даденото от него разрешение са налице хипотезите на чл.280 ал.1 т.2 и т.1 ГПК, доколкото то противоречи на практиката на СЕС /решение от 09.01.2003г. по дело С-292/00 D, решение от 23.10.2003г. по дело С-408/01 A.S. AG и A.Benelux BV/ и на ВКС /определение №192/03.04.2014г. по т. д.№2718/13г. на второ т. о. на ВКС/. Приемайки с решението си, че вече установено решение по чл.35 ал.2 ЗЗК не представлява нарушение на чл.76 ЗМГО /отм./, въззивният състав, според касатора, е отговорил на въпросите Възможно ли е едно установено нарушение по чл.35 ал.2 ЗЗК за използване на защитена чужда търговска марка в същото време да не представлява противоправно деяние, за което да се търси обезщетение от ищеца в производство, квалифицирано от гражданския съд като такова по чл.76 ЗМГО /отм./? Респективно следва ли гражданският съдда се съобрази с установеното нарушение на чл.35 ал.2 ЗЗК, за да даде за това нарушение гражданскоправна защита и да присъди на ищеца обезщетение за вреди? Задължително ли е по смисъла на чл.105 ал.4 ЗЗК установеното нарушение от КЗК с влязло в сила решение на ВАС и обвързващо ли е за гражданския съд относно факта на нарушението и нарушителя? По тези въпроси касаторът счита, че въззивният съд се е произнесъл в отклонение от практиката на ВКС, обективирана в определение №512/04.07.12г. по т. д.№64/12г. на второ т. о. на ВКС и в решение №171/11.02.13г., постановено по същото дело /чл.280 ал.1 т.1 ГПК/. Допълнително поддържа и, че разрешаването на тези въпроси би било от значение за точното прилагане на закона и за развитието на правото /чл.280 ал.1 т.3 ГПК/. На трето място касаторът формулира въпроса Необходимо условие ли е регистрацията за съответния или същия клас услуги на една търговска марка, наложена трайно на пазара от нейния ползвател, за да се претендира обезщетение за нейното използване в същия клас услуги, което използване вече е установено като нарушение по чл.35 ал.2 ЗЗК за използване на защитена търговска марка и следва ли гражданският съд да се съобрази с това установено нарушение, съобразно императивната норма на чл.105 ал.4 ЗЗК? Във връзка с този въпрос касаторът се позовава на допълнителните предпоставки на чл.280 ал.1 т.2 ГПК /противоречие с решение на СЕС от 11.09.2007г. по дело С-17/06/ C.S. v/s C.SA/ и на чл.280 ал.1 т.3 ГПК. В противоречие с решение №224/07.01.2013г. по т. д.№12/11г. на второ т. о. на ВКС, според касатора, въззивният съд се е произнесъл и по въпроса Неправомерното използване на чужда защитена търговска марка, установено като нарушение на чл.35 ал.2 ЗЗК, представлява ли нарушение на чл.13 ал.1 т. т.1-3 ЗМГО /отм./ и на правото върху марка, което се обхваща от нормата на чл.73 вр. чл.13 ал.2 ЗМГО и предмет ли е на специалните искове по чл.76 ЗМГО? При разрешаването на петия въпрос Обозначаването на стоки за продажба със следните наименования и по следния начин: „Д. проходилки“, „Д. кошари“, „Д. кошари нови“, „детска кошара Д.“, „Д. шейна“ и „Чувалче Д.“, установено като нарушение по чл.35 ал.2 ЗЗД, представлява ли използване на чужда регистрирана търговска марка в следните класове стоки: клас 12-бебешки колички; клас 20 – мебел; 28 – игри и играчки, респективно има ли сходство в стоките, в които марката е защитена и стоките, които ответното дружество е обозначило/наименувало за продажба по гореописания начин? Касаторът счита, че въззивният съд отново се е отклонил от практика на ВКС, обективирана в определение №512/04.07.12г. по т. д.№64/12г. по описа на второ т. о. на ВКС и в решението по същото дело, постановено под №171/11.02.13г. / чл.280 ал.1 т.1 ГПК/. Твърди се и, че отговорът на така поставения въпрос би имал значение за точното прилагане на закона и за развитието на правото /чл.280 ал.1 т.3 ГПК/. На последно място, като разрешен от въззивния съд също в противоречие с практиката на ВКС /решение №89/29.07.16г. по т. д.№17/15г. на второ т. о. на ВКС/ касаторът счита въпроса Може ли притежателят на търговска марка да получи защита по чл.124 ал.1 пр.1 и пр.2 и чл.49 ЗЗД вр. чл.13 ал.1 пр.1 и пр.2 ЗМГО /отм./, когато е установено неправомерно използване на тази търговска марка като нарушение на чл.35 ал.2 ЗЗК и то с влязло в сила решение на ВАС? В изложението като отделна предпоставка за допускане на касационното обжалване се релевира и хипотезата на чл.280 ал.2 предл.3 ГПК, като се твърди, че въззивното решение е очевидно неправилно.Тази очевидна неправилност се обосновава с доводи за липса на ясни мотиви и неправилно приложение на материалната норма на чл.13 ал.1 т.3 ЗМГО /отм./.
Настоящият състав на ВКС, Второ търговско отделение намира, че не са налице законоустановените предпоставки за допускане на касационно обжалване на атакуваното от касатора въззивно решение.
Разпоредбата на чл.280 ал.1 ГПК въвежда общ и допълнителни критерии за допускане на касационния контрол, които следва да са конкретно посочени и обосновани в отделно писмено изложение по чл.284 ал.3 т.1 ГПК към касационната жалба. Поставените в обосноваване на общия критерий въпроси следва да бъдат от процесуално - правен или от материално-правен характер, като, съгласно задължителните указания в т. 1 от Тълкувателно решение № 1/19.02.2010 г. на ОСГТК на ВКС, въпросите следва да са от значение за изхода на делото, разрешен в обжалваното въззивно решение, което означава същите да са били включени в предмета на спора и да са обусловили правните изводи на съда по конкретното дело. Доколкото именно въпросите определят рамките, в които се извършва селекцията, с оглед спазване принципа на равнопоставеност между страните и състезателното начало, касационният съд не може да извежда правен въпрос нито от текста на изложението, нито от твърденията и оплакванията в самата касационна жалба, а може само да конкретизира и квалифицира вече формулирани от касатора такива. Нямат характер на правни въпросите, чиито отговори изискват преценка на фактите и доказателствата, които ги установяват.
От тази гледна точка не могат да бъдат определени като осъществяващи общия критерий за допустимост първият, петият и шестият от поставените въпроси. Първият от тях не кореспондира нито с въведените от самия ищец фактически твърдения за извършено от ответника нарушение, осъществяващо състава на чл.13 ал.1 т.2 вр. чл.13 ал.2 т.2 ЗМГО/отм/, а именно - произвеждане и предлагане на пазара от страна на ответника на стоки, означени със знак, сходен на регистрираната търговска марка на ищеца за идентични, предлагани от последния стоки, нито с решаващите изводи на въззивния съд, че ищецът изобщо няма регистрация на марка за услуги и то в класа, в който са ползвали и двете страни регистрирания като търговска марка знак. Петият въпрос е от фактически, а не от правен характер, тъй като по начина, по който е зададен, предполага отговор, разрешаващ конкретния правен спор въз основа на преценка на конкретните обстоятелства по делото.Последният въпрос също не държи сметка на това, че въведените в предмета на спора обстоятелства и петитум определят исковете като такива по чл.76 ЗМГО, а не като подчиняващи се на общите разпоредби, касаещи деликта. Поради липсата на обоснована обща предпоставка за осъществяването на достъпа до касация, релевираните с посочените въпроси допълнителни критерии по чл.280 ал.1 т. т.1,2 и 3 ГПК не следва да се обсъждат.
Останалите въпроси се свеждат до значението за изхода на делото на влязлото в сила решение на административния съд, постановено по жалба срещу решение на Комисията за защита на конкуренцията, с което е установено по реда на ЗЗК нарушение по чл.35 ал.2 ЗЗК, при съобразяване нормата на чл.105 ал.4 ЗЗК. Така обобщени, въпросите са релевантни за спора, тъй като съставът на въззивния съд е приел в решаващите си мотиви, че разрешените с решението на административния съд въпроси са извън предмета на производството, обосновавайки този си извод с това, че за преценката за основателността на иска по чл.76 ЗМГО/отм./ определящ е обемът на защита, предоставен на ищеца с регистрираната от него търговска марка, а с регистрация в класа услуги, осъществявани и от двете страни, същият не разполага. Този извод на съда не само не е в противоречие с цитираната от касатора съдебна практика на СЕС и на ВКС, но и съответства конкретно на даденото в соченото с втората група въпроси разрешение по т. д.№64/12г. на ВКС второ т. о. В мотивите на постановеното по това дело решение, изложени при обосноваването на отговора на правния въпрос, се сочи, при предявен по реда на ГПК иск за обезщетение за вреди от деликт /чл.49 вр. чл.45 ЗЗД вр. чл.104 ал.3 и ал.1 ЗЗК/, задължителната за гражданския съд сила на решението на административния съд, когато с него се потвърждава решението на КЗК, се простира по отношение установяването на извършването на нарушение по ЗЗК, а не на каквото и да било нарушение. Освен че основанието, на което е разгледан искът за вреди от деликт с решението на ВКС, не попада в обхвата на чл.76 ЗМГО/отм./, нито в отговора на правния въпрос, нито в каузалната част на същото се прави отнасяне или аналогия и към иска за нарушение правото върху търговска марка. Поради това с посоченото решение на ВКС не може да бъде обосновано приложение на допълнителната предпоставка за допустимост по чл.280 ал.1 т.1 ГПК. Подобни констатации могат да бъдат направени и при анализа на решение №224/07.01.2013г. по т. д.№12/11г. на второ т. о. на ВКС, с което е прието, че въззивният съд се е произнесъл по нередовна искова молба, препятстваща определянето на правната квалификация на иска, поради което решението му е обезсилено и делото върнато за ново разглеждане от друг състав. Решението на СЕС от 11.09.2007г. по дело С-17/06/ C.S. v/s C.SA/ също не съдържа /а това е и обективно невъзможно/ разрешения във връзка с обусловеността на иска по чл.76 ЗМГО/отм./ от решението на административния съд, потвърждаващо решението на КЗК за установяване на нарушение по чл.35 ал.2 ЗЗК, поради което не може да се приеме за обоснована и предпоставката на чл.280 ал.1 т.2 ГПК. Приложимост на последната от предвидените в чл.280 ал.1 т. т.1-3 ГПК – тази на т.3 касаторът не е обосновал в изложението на касационната си жалба, съгласно указанията в т.4 на ТР №1/2010г. по тълк. д.№1/2009г. на ОСГТК на ВКС. Макар да възпроизвежда формално постановките, възприети в тази задължителна съдебна практика, касаторът не се позовава на конкретна правна норма, която се нуждае от тълкуване по причините и с целите, визирани в тълкувателното решение. От друга страна систематичното място на чл.105 ал.4 ЗЗК / в главата „Отговорност за непозволено увреждане“ и текстът на ал.1 на същия член не пораждат съмнение относно волята на законодателя, че задължителната сила на административното решение, потвърждаващо решението на КЗК за установяване на нарушение, е относима към разглежданите от гражданския съд искове за обезщетение за вреди, причинени за „нарушения по този закон“ /цит./, каквото е нарушението на забраната за извършване на нелоялна конкуренция чрез имитация по чл.35 ал.2 ЗЗК. Ясна е и нормата на чл.76 ал.1 т.1 ЗМГО/отм./, предвиждаща, че установяването на нарушението на правото върху търговска марка, предвидено в специален закон, какъвто е ЗМГО, се извършва с отделен иск, предявен по реда и в рамките на този закон.
Въпреки че го сочи, касаторът не аргументира и наличието на основанието за допускане до касационен контрол на въззивното решение, предвидено в чл.280 ал.2 предл.3 ГПК – очевидна неправилност. Според постоянно поддържаното в практиката на ВКС, това основание е налице, когато въззивното решение страда от такъв съществен порок, който позволява на касационната инстанция да отрече правилността му при обикновения му прочит, без да се налага извършването на преценка на доказателствата, въз основа на които съдът е приел за установена конкретна фактическа обстановка и на такава за съответствие и обоснованост спрямо приложените към хипотезата материално-правни норми, обусловили решаващите му правни изводи. Така например решението би било очевидно неправилно, когато е видно, че въззивният съд е основал изводите си на правна норма, която е отменена или, макар и да е приложена действащата такава към релевантния момент, смисълът й да е изтълкуван очевидно превратно; когато решаващият извод е в явно противоречие с основополагащ принцип на правото или с правилата на формалната логика и др. под. Наведените в изложението оплаквания, свързани с твърдението за наличие на очевидна неправилност – за неяснота и наличие на противоречие в мотивите на въззивния съд и неправилно приложение на материално-правни норми, освен че не се потвърждават от прочита на съдебния акт, не могат и да обосноват порок „от пръв поглед“, доколкото представляват основания по чл.281 ГПК за провеждането /а не за допускането/ на касацията и разглеждането им не може да бъде предмет на настоящото производство.
Изложеното мотивира настоящия състав на ВКС да постанови определение, с което да откаже достъп до касационен контрол на решението на Софийски апелативен съд.
С оглед изхода на спора пред настоящата инстанция в полза на ответника по касация следва да бъдат присъдени разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 2000 лв., извършването на които е удостоверено с приложения към касационната жалба договор за правна защита .
Водим от горното, Върховен касационен съд, Второ търговско отделение
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение №592/30.09.2021г. по в. т.д.№288/21г. на Софийски апелативен съд.
ОСЪЖДА „О. България“ЕООД с ЕИК[ЕИК], седалище и адрес на управление [населено място][жк] [улица] ет.3 да заплати на „М.“ЕООД с ЕИК[ЕИК], седалище и адрес на управление [населено място] [улица] сумата 2000 лв. разноски, представляващи платено адвокатско възнаграждение за процесуално представителство пред ВКС.
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: