8О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

№ 50111

гр. София, 21.02.2023 г.

ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД – Търговска колегия, състав на първо търговско отделение в закрито заседание на двадесет и шести октомври две хиляди двадесет и втора година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕВГЕНИЙ СТАЙКОВ

ЧЛЕНОВЕ: ИРИНА ПЕТРОВА

ДЕСИСЛАВА ДОБРЕВА

като изслуша докладваното от съдия Добрева т. д. № 95 по описа за 2022 г., за да се произнесе взе предвид следното:

Производство по чл. 288 ГПК.

Образувано е по касационна жалба на Министерство на околната среда и водите срещу решение № 554/25.08.2021 г. по в. т. д. № 2535/2020 г. на Апелативен съд София, с което е отменено решение № 5155/27.08.2020 г. по гр. д. № 2598/2018 г. на Софийски градски съд и са уважени предявените от [община] срещу Министерство на околната среда и водите /МОСВ/ искове с правно основание чл. 79 ЗЗД и чл. 86, ал. 1 ЗЗД за заплащане на сума в размер 2 733 263, 19 лв., представляваща неверифицирани разходи по договор за безвъзмездна финансова помощ рег. № DIR-51011116-С063 от 20.12.2012 г., както и сума в размер 25 852, 30 лв. – лихва за забава за периода 17.12.015 г. – 19.01.2016 г., както и законна лихва от предявяване на иска.

В подадената касационна жалба се излагат твърдения, че са налице отменителните основания по чл. 281, т. 1 - т. 3 ГПК. Твърди се неправилно позоваване на FIDIC правилата от 1999 г. /жълта книжка/, които не са били уговорени в договора за проектиране и строителство /инженеринг/ по процесния проект „Изграждане на ГПСОВ с довеждащ колектор и прилежаща инфраструктура в [населено място]“, сключен между общината и ДЗЗД „ИСА И. П. и в тази връзка нито възложителят, нито изпълнителят с действията си са следвали правилата на FIDIK. Отделно от това, съдът необосновано е достигнал до извод, че неверифицираните разходи е следвало да бъдат заплатени като не е оценил докрай събраните по делото доказателства за дренаж под канализационни тръби, допълнително асфалтиране, видео инспекция на канализацията и почистване на река Павликенска. В изложението по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК се прави искане за проверка валидността и допустимостта на въззивното решение, както и се препраща към оплакванията в касационната жалба. Отделно се сочи, че въззивното решение следва да бъде допуснато до касация за отговор на въпросите :

1. „Основателно ли е удължен срока на договора?“

2. „Съществува ли пряка връзка между договорите за строителство и надзор и би ли следвало в договора за консултантска услуга по време на строителството да се предвиждат задължения на инженер по FIDIC при условие, че договорът за строителство не е сключен съгласно договорни условия на FIDIC?“

При изложените доводи от касатора е формирано искане за постановяване на акт, с който въззивното решение да бъде допускано до касация на някое от основанията по чл. 280, ал. 1, т. 1 – т. 3 ГПК и отменено.

От ответника по касация [община] е подаден отговор, с който подадената жалба се оспорва като неоснователна. Заявява се становище, че не са налице основания за достъп до касационен контрол, тъй като не са изпълнени изискванията на чл. 280 ГПК. Между страните не е имало спор относно удължаване на срока на договора. Този въпрос се основава на различни факти и обстоятелства, каквито нито са твърдяни, нито са изследвани, нито са установени в производството по повдигнатия по делото спор. Поради това въпросът не е разрешаван от въззивния съд с обжалваното въззивно решение и съответно не е обусловил правните изводи на съда по конкретното дело. Вторият въпрос е абстрактно формулиран без да е аргументирана връзката му с фактическите констатации и изведените въз основа на тях правни изводи. Отделно, общото релевиране на основанията по чл. 280, ал. 1, т. 1 - 3 ГПК не обосновава на самостоятелно основание достъп до касация. Претендира се присъждане на разноски.

Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на първо търговско отделение, като взе в предвид изложените доводи и провери данните по делото, намира следното :

Касационната жалба е подадена от легитимирана да обжалва страна в преклузивния срок по чл. 283 ГПК срещу подлежащ на касационно обжалване акт, поради което същата се явява процесуално допустима.

Предмет на исковото производство са претенции по чл. 79, ал. 1, пр. 1 ЗЗД за заплащане на сумата в размер 2 733 263, 19 лева без ДДС, представляваща финансова корекция, наложена по договор за безвъзмездна финансова помощ с рег. № DIR-51011116-С063 от 20.12.2012 г. с писмо № 08-00-5342/16.12.2015 г. на главния директор на Главна дирекция „Оперативна програма околна среда“ към Министерство на околната среда и водите, както и с правно основание чл. 86 ЗЗД - лихва за забава в размер на 25 852, 30 лева за периода 17.12.2015 г. – 19.01.2016 г.

Въззивната инстанция е възприела установените в решението на Софийски градски съд факти, а именно, че страните са били обвързани от договор с дата 20.12.2012 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Околна среда“ /2007-2013/ с рег. № DIR-51011116-С063 от 20.12.2012 г., по силата на който договарящият орган предоставя на бенефициера безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект DIR-51011116-37-121 „Изграждане на ГПСОВ с довеждащ колектор и прилежаща инфраструктура за питейни и отпадъчни води в населени места с над 2 000 е. ж. и в населени места под 2 000 е. ж., попадащи в градски агломерационни ареали“. С писмо № 08-00-5342/16.12.2015 г. на Главния директор на Оперативна програма „Околна среда“ бенефициерът е бил уведомен, че е приключил процесът на верификация на искане 14 за окончателно плащане по проекта, както и, че не се верифицират разходи на стойност 2 733 263, 19 лева, от които: 326 000,00 лева по договор с изпълнител „Акваинс“ ЕООД за дейност надзор от инженер по FIDIC, тъй като договорът за строителство не изисква наличието на инженер по FIDIC; 616 797, 56 лева по договор с изпълнител ДЗЗД „ИСА И. П. за видеоинспекция на канализационни участъци, за допълнително асфалтиране и осушителен дренаж по тръбите с аргумент, че договорът за строителство следва да включва всички видове работи; както и 1 476 522, 02 лева за канализационна мрежа и 313 943,61 лева за почистване на река Павликенска – непредвидени разходи. За последните две суми е посочено, че са били вложени за почистване на р. Павликенска и не могат да се считат за непредвидени, тъй като затлачването на реката е било ясно на етап работно проектиране и не може да се включва по договора за инженеринг, който регламентира непредвидени разходи само по оферирани и договорени позиции.

За да постанови решението си, съставът на Апелативен съд София изцяло е споделил мотивите на първостепенния съд относно необходимостта от верифициране на първите две групи разходи, посочени в исковата молба - 326 000 лева по договор с изпълнител „Акваинс“ ЕООД за дейност надзор от инженер по FIDIC и 616 797, 56 лева по договор с изпълнител ДЗЗД „ИСА И. П. за видеоинспекция на канализационни участъци, допълнително асфалтиране и осушителен дренаж по тръбите. Съдът е зачел наличието на клаузи в договора за инженеринг и този за строителен надзор, които предвиждат, че изпълнението им е свързано със следването на задълженията на инженера по FIDIC, жълта книга, 1999 г. Дейностите на инженера по FIDIC и консултанта, осъществяващ строителен надзор за изпълнение изискванията на ЗУТ и Наредба № 3 на МРРБ, безспорно са извършени от изпълнителя „Акваинс“ ЕООД. Те не се припокриват като дейности с тези, извършени от „Център за европейско финансиране“ ЕООД, които се изразяват в предоставяне на съдействие на изпълнителя като страна в процеса на строителство, т. е. не се касае за дублиране на дейности по двата договора за обществена поръчка.

По отношение на втория разход въззивният съд е преповторил мотивите, залегнали в първоинстанционното решение, че замяната на част от дейности от предмета на поръчка за строителство или услуга, когато това е в интерес на възложителя и не води до увеличаване стойността на договора, е допустимо и според разпоредбата на чл. 43, ал. 2, б. „Б“ ЗОП. Съобразил е, че спорните разходи са за дейности, явяващи се част от общата стойност на договорените строителни работи и не надвишават общия размер на разходите за строителство по договора за безвъзмездна финансова помощ. Разходът за видеоинспекция съдът е счел за наложен от „непредвидени обстоятелства“ по смисъла на §27 от ДР на ЗП /вероятно е имал предвид ЗОП/. Изършването му не е могло да бъде предвидено при полагане на дължимата грижа, тъй като изискването за видеоинспекция, като задължителен етап от процеса на строителство, е въведено след подготовка на документите по обществената поръчка.

По отношение на третия неверифициран разход в отлика от първоинстанционния съд въззивната инстанция, стъпвайки на приетото в хода на първоинстанционното производство експертно заключение, е преценила, че тези разходи са били включени в проектното предложение. Счела е за неправилно позоваването на чл. 43, ал. 1 ЗОП /отм./ и практика на ВКС във връзка с непредвидимостта на тези разходи, посочвайки, че ЗОП е неприложим в отношенията между бенефициера и управляващия орган за определяне дали конкретни работи са непредвидими, а съдът се е позовал на §1, т. 4 от ДР на ПМС № 119/2014 г. Отчел е обстоятелството, че необходимостта от анализираните разходи е станала известна в хода на изпълнение на възложената поръчка, както и, че в чл. 5, ал. 2 от договор № 51011116-С063-S-01/11.11.2013 г., сключен между общината и ДЗЗД „ИСА И. П. , е било уговорено заплащане на определена сума за непредвидени разходи. Стойността на претендираните разходи не надвишава стойността на уговорените в договора за безвъзмездна финансова помощ 10% непредвидени разходи, поради което е въззивният съд приел, че неправилно първостепенният съд е изложил мотиви относно характера им на основни, а не на допълващи такива. В съответствие с приетото заключение е приел, че тези разходи са необходими по своя характер, поради което и са дължими. Отделно, въззивният съд е взел в предвид и приетите в рамките на въззивното производство писмени доказателства /допуснати във връзка с релевирано възражение срещу изготвения от СГС доклад/.

За да отмени решението на Софийски градски съд, съставът на Апелативен съд София е счел, че неправилно първостепенният съд, макар да е приел първите два разхода за подлежащи на плащане, ги е отхвърлил при извършено служебно прихващане, на каквото не е имал право, тъй като нито в отговора на исковата молба, нито в хода на производството ответникът е направил възражение за прихващане.

Не са налице твърдените от касатора основания, обосноваващи директен и факултативен достъп до касация.

При изпълнение на служебните си задължения настоящия състав на касационната инстанция не установи наличие на пороци, водещи до нищожност или недопустимост на въззивното решение.

Изведените от касатора правни въпроси не могат да бъдат квалифицирани като такива по смисъла на чл. 280, ал. 1 ГПК. В разясненията, дадени с т. 1 на ТР 1/2009 год. на ОСГТК на ВКС се приема, че правният въпрос следа да е обусловил изхода на правния спор - т. е. касае се до приложена от решаващия съд правна норма, процесуална или материалноправна, на която пряко се базират крайните му изводи относно основателността, респ. неоснователността на търсената защита. Задължение на касатора, а не на настоящата инстанция е да изведе правния проблем и да го постави за отговор преди преценката и произнасянето по правилността на въззивното решение.

Първият въпрос изобщо не кореспондира с мотивите на въззивното решение, тъй като съдът не е обсъждал удължаване на срока за изпълнение на процесния договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, а единствено е анализирал основателността на посочените от МОСВ причините за неверифициране на заявените в исковата молба три групи разходи.

Неоснователността на искането за допускане до касация по втория въпрос произтича от обстоятелството, че той е хипотетично зададен, доколкото съдът не е изследвал въпроса дали уместно в договора за избор на консултант за осъществяване на строителен надзор на обект „Изграждане на ГПСОВ с довеждащ колектор и прилежаща инфраструктура в [населено място]“ са предвидени задължения на инженер по FIDIC, а е преценявал дали неговите функции се дублират с тези на специалиста, посочен от „Център за европейско финансиране“ ЕООД, осъществяващ съдействие на възложителя в процеса на строителство, вземайки като отправна точка наведените твърдения в исковата молба и основанията за отказ да бъдат верифицирани процесните разходи. Наред с това съдът е отчел обстоятелството, че министерството е одобрило параметрите на обществената поръчка и сключения въз основа на нея договор с изпълнителя „Акваинс“ ЕООД. Отделно, част от отговора на въпроса се съдържа §24, ал. 1, ЗР на ЗУТ, който регламентира, че за проекти, финансирани изцяло или частично от международни финансови институции и от фондове на Европейския съюз, при сключване на договорите между участниците в инвестиционния процес могат да се прилагат договорните условия на Международната федерация на инженерите консултанти (FIDIC), като функциите, правата, задълженията и отговорностите на консултанта по ЗУТ се осъществяват от инженера, определен по условията на финансиращата институция.

В заключение, въпросите, с които касаторът се е опитал да мотивира достъп до факултативен касационен контрол, нямат характеристиката на правни, тъй като формулировката им не предполага разясняване на общозначим материалноправен проблем, а на практика целят проверка правилността на изводите, изложени в решението на Апелативен съд София. В производството по селекция касационната инстанция не може директно да проверява законосъобразността на обжалваното въззивно решение.

Като неудовлетворяващи общия селективен критерий, формулираните от касатора въпроси е безпредметно да бъдат подвеждани под хипотезата на чл. 280, ал. 1, т.1 - т. 3 ГПК, регламентираща допълнителните критерии за селекция. Само за пълнота следва да бъде посочено, че в изложението по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК не е обосновано приложението на нито една от регламентираните хипотези, а те само формално са посочени. Това не се явява достатъчно основание за достъп до касация, с оглед разясненията, дадени в т. 2 и т. 4 от ТР № 1/19.02.2010 г. по т. д. № 1/2009 г. на ОСГТК на ВКС.

При липса на предпоставките по чл. 280, ал. 1, т. 1 – т. 3 ГПК достъп до касация следва да бъде отказан.

С тези мотиви и на основание чл. 288 ГПК настоящият състав на първо търговско отделение на ВКС

ОПРЕДЕЛИ :

НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 554/25.08.2021 г. по в. т. д. № 2535/2020 г. на Апелативен съд София

Определението е окончателно.

ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЧЛЕНОВЕ : 1. 2.