О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

№ 50662

гр. София, 01.12.2022 г.

Върховният касационен съд на Р. Б. Търговска колегия, Второ търговско отделение, в закрито заседание на шестнадесети ноември през две хиляди двадесет и втора година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: КАМЕЛИЯ ЕФРЕМОВА

ЧЛЕНОВЕ: БОНКА ЙОНКОВА

ИВО ДИМИТРОВ

изслуша докладваното от съдията И. Д. т. д. № 82 по описа на съда за 2022 г. и за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по чл. 288 от ГПК.

Образувано е по касационна жалба, подадена от Д. Г. Г. – трето лице помагач на страната на ответника в производството „ВИТОША СИТИ 2016“ ООД, ЕИК:[ЕИК], срещу въззивно решение № 427 от 08. 07. 2021 г., поправено и допълнено с решение № 695 от 11. 11. 2021 г., двете постановени от Софийски апелативен съд /САС/, Търговско отделение, Единадесети състав по в. т.д. № 461 по описа на съда за 2021 г. С обжалваното по касационен ред въззивно решение е потвърдено първоинстанционно решение № 260548 от 14. 12. 2020 г., постановено от Софийски градски съд, Търговско отделение, VI-2 състав по т. д. № 1776 по описа на съда за 2019 г. в частта му, с която по предявените от Г. А. Х., ЕГН: [ЕГН], искове с правно основание чл. 124, ал. 1 ГПК, във връзка с чл. 137, ал. 5 ТЗ е признато за установено, че взетите по време на проведено на 03. 09. 2019 г. извънредно Общо събрание на съдружниците във „ВИТОША СИТИ 2016“ ООД, ЕИК:[ЕИК], решения за изключване на Г. Х. като съдружник в дружеството на основание чл. 126, ал. 3, т. 3 ТЗ и чл. 10 от дружествения договор, и освобождаването му като управител на дружеството са нищожни, поради неспазване на установената в чл. 137, ал. 4 ТЗ форма на действителност, със законните последици по отношение на разноските в производството.

В касационната жалба се излагат оплаквания за неправилност на обжалваното въззивно решение, като постановено в противоречие с материалния закон, при съществени нарушения на съдопроизводствените правила и поради необоснованост. Твърди се, че решението е очевидно неправилно, доколкото според касатора и противно на изводите на въззивния съд в решението му, процесното общо събрание на съдружниците /ОСС/ в ответното дружество е свикано и проведено в съответствие с изискванията на закона; при гласуването съгласно изискванията на чл. 137, ал. 3 от ТЗ, изключваният съдружник не гласува и неговият дял се приспада от капитала при определяне на мнозинството, т. е. решенията са взети при изискващия се кворум; спазени са и изискванията на чл. 137, ал. 4 от ТЗ, тъй като е изготвен протокол от присъстващ на събранието помощник-нотариус, който протокол е връчен на съдружника Д. Г., като е удостоверено и неговото съдържание. Според касатора може да се направи обоснован извод, че липсва правно обосновано искане за обявяването на нищожност на процесните решения, взети на ОСС на 03. 09. 2019 г., поради липса на формата, предвидена в чл. 137, ал. 4 от ТЗ. Поддържа се необоснованост на въззивното решение, поради неправилно тълкуване от страна на съда на закона в смисъл, че констативният протокол на един нотариус не може да замести неизготвен протокол от ОСС, като така се подменяла действителната воля на страните, а въззивният съд неправилно е приел, че заверка на подпис и съдържание може да има само по отношение на самостоятелно изготвен от дружеството протокол, с което съдът е игнорирал законно признатата доказателствена сила на един констативен протокол, която е изрично посочена в ГПК. Претендира се обжалваното решение да е постановено и при съществено нарушаване на съдопроизводствените правила, поради напълно едностранно тълкуване от страна на съда, на приетите по делото доказателства, и избирателно обсъждане, и кредитиране само на част от тях.

Иска се допускане на касационно обжалване на въззивното решение, отмяната му и отхвърлянето на предявените искове в цялост.

В изложение по чл. 284, ал. 3, т. 1 от ГПК се заявява общо наличието на основания за допускане на касационно обжалване по чл. 280, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 от ГПК. Формулират се, като обуславящи изхода на делото във въззивната инстанция, материалноправни въпроси по смисъла на чл. 280, ал. 1 от ГПК, както следва:

1. При положение, че в ТЗ никъде няма предвидени изисквания за формата и/или начина на съставяне на протокол на едно ООД /за разлика от чл. 232 за акционерните дружества/, то може ли един констативен протокол на нотариус да замести несъставен протокол на ОСС в едно ООД? По отношение на този въпрос се поддържа наличие на основанието по чл. 280, ал. 1, т. 1 от ГПК, а именно – че въззивният съд се е произнесъл по него в противоречие с практиката на ВКС, според която е необходимо обсъждане на всички събрани по делото доказателства заедно и поотделно, както и на всички доводи на страните, свързани с твърденията им, в какъвто смисъл са решение № 331/19. 05. 2010 г. по гр. д. № 257/2009 г. на ВКС, Четвърто г. о., решение № 334/23. 04. 2010 г. по гр. д. № 427/2009 г. на ВКС, Четвърто г. о., решение № 298/28. 04. 2010 г. по гр. д. № 3972/2008 г. на Четвърто г. о., решение № 815/15. 02. 2011 г. по гр. д. № 1717/2009 г. на ВКС, Четвърто г. о. Конкретно се твърди, че съдът се е произнесъл без да прецени всички относими доказателства и обсъди въведените от страните доводи и възражения – задължения за въззивния съд, произтичащи от характера на въззивното производство, в какъвто смисъл е и т. 19 от ТРОСГК № 1/04. 01. 2001 г. на ВКС, според която правораздавателната дейност на въззивната инстанция е аналогична на тази на първоинстанционния съд и не се изчерпва само с контрол върху валидността, допустимостта и правилността на първоинстанционното решение, а има за предмет разрешаването по същество на материалноправния спор, очертан от ищеца с основанието и петитума на заведената искова молба – противоречие и с решение № 212/01. 02. 2012 г. по т. д. № 1106/2010 г. на ВКС, Второ т. о.

2. Един надлежно съставен констативен протокол на нотариус отговаря ли по форма на изискването на чл. 137, ал. 4 от ТЗ, респективно съгласно начина за неговото съставяне имаме ли по силата на закона едновременна заверка на подпис и съдържание? По този въпрос не се обосновава наличието на някое конкретно измежду основанията за допускане на касационно обжалване по чл. 280, ал. 1, т. т. 1-3 от ГПК, а се сочи само, че въззивното решение е постановено в противоречие с решение № 232 от 01. 10. 2018 г. по т. д. № 269/2018 г. на Окръжен съд – Пазарджик.

3. При провеждане на едно ОСС в ООД дружеството длъжно ли е да съставя отделен, самостоятелен протокол, при положение че на ОСС присъства нотариус и той съставя надлежен констативен протокол?

4. Към кой момент следва да се преценява твърдяната нищожност на протокола на едно ОСС – преждевременно и към момента на провеждането на поискания съдебен контрол в рамките на развиващото се съдебно производство или до изтичане на тридневния срок по чл. 22 от ЗТРРЮЛНЦ, тъй като цялото производство по вписване е предвидено от законодателя като охранително?

5. Един надлежно съставен констативен протокол може ли да се ползва от всички страни по делото или констатираните в него обстоятелства може да се ползват само от първоначалния заявител?

По отношение на въпроси №№ 3, 4 и 5 в изложението също не се съдържа опит за обосноваване, конкретно на който и да било от допълнителните селективни критерии за допускане на касационно обжалване на въззивното решение, в същото само са възпроизведени част от оплакванията в касационната жалба, а в края му общо се твърди, че приетото в обжалваното решение по въпросите от № 1 до № 5 дава основание на касатора да поддържа, че са налице основанията за допускане на касационно обжалване по чл. 280, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3, и ал. 2 от ГПК – очевидна неправилност.

Ответникът по касация в отговор по чл. 287, ал. 1 от ГПК оспорва наличието на основания за допускане на касационно обжалване на въззивното решение, по същество оспорва жалбата като неоснователна, претендира адвокатско възнаграждение за защита в касационното производство, осъществена при условията на чл. 38 от Закона за адвокатурата.

Върховният касационен съд на Р. Б. Търговска колегия, състав на Второ търговско отделение, като взе предвид данните по делото и становищата на страните, приема следното:

Касационната жалба е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна в преклузивният едномесечен срок по чл. 283 от ГПК и срещу решение на въззивен съд, което подлежи на касационно обжалване при предпоставките на чл. 280, ал. 1 и ал. 2 от ГПК.

За да стигне до крайните си изводи относно основателността на предявения иск в уважената му от първоинстанционния съд част въззивният съд е приел, че съгласно разпоредбата на чл. 137, ал. 4 от ТЗ законодателят е предвидил, че за взетите решения по чл. 137, ал. 1, т. 2, 4, т. 5, предложение първо и т. 7 от ТЗ се съставя протокол с нотариално удостоверяване на подписите и съдържанието, извършени едновременно, освен ако в дружествения договор е предвидена писмена форма. В ал. 5 на чл. 137 от ТЗ е казано, че решенията на общото събрание, приети в нарушение на ал. 4 са нищожни. Решенията, взети на проведеното на 03. 09. 2019 г. общо събрание на „В. С. 2016“ ООД, касаещи изключването на ищеца Харачерев като съдружник и освобождаването му като управител са такива, чиято валидност е обусловена от спазването на установената в чл. 137, ал.4 форма за действителност, а именно: нотариална заверка на подписите и съдържанието на протокола от общото събрание, по време на което тези решение са взети. Изискването за форма реално е въведено от законодателя по отношение на свидетелстващия документ, удостоверяващ тяхното приемане. В Търговския закон не е предвидено, че едновременното удостоверяване на подпис и съдържание би следвало да се направи към момента на провеждане на общото събрание. Няма пречка протокол от същото да се състави в един малко по-късен момент и да се отнесе на нотариус за извършване на действията по удостоверяване на подпис и съдържание. Горното обосновава извод, че с разпоредбата на чл. 589 и 590 от ГПК се сочи, че в този по-късен момент следва да се явят съдружниците, изразили воля за вземане на съответното решение и да потвърдят подписите си под вече изготвения документ или да подпишат същия пред нотариуса. Сама по себе си заверката на подписа пред нотариус, удостоверява действието подписване и установява, че в този момент лицето е подписало документа, но не установява действието „провеждане на общо събрание“. За да удостовери съдържанието на записаното в протокола нотариусът трябва да възпроизведе действията на провеждане на събранието. При едновременното удостоверяване на подписите и съдържанието на документ, съгласно чл. 590, ал. 4 ГПК, молителят трябва да представи два или повече еднообразни екземпляра от документа, които се подписват по реда на чл. 589, ал. 2, предписващ, че при удостоверяване на подписа върху частен документ лицата, чиито подписи подлежат на удостоверяване, трябва да се явят лично пред нотариуса и пред него да подпишат документа или да потвърдят вече положените подписи. След удостоверяване на подписа и съдържанието единият екземпляр се подрежда в специална книга, а другите се предават на молителя. Едновременната заверка на подписа и съдържанието на документа съобразно чл. 590, ал. 4 ГПК удостоверява, че лицето е подписало представения частен документ, както и че съдържанието на така подписания документ съответства на втория представен пред нотариуса и подреден в специалния регистър екземпляр. В процесният случай съставеният протокол от проведеното заседание на общото събрание на „В. С. 2016“ ООД на 03.09.2019 г. няма нотариално удостоверяване на подписите на председателстващия същото и на протоколиста, както и няма удостоверяване на съдържанието. Представеният по делото констативен протокол, съставен на 03. 09. 2019 г. от помощник-нотариус удостоверява единствено подписа на пълномощника на съдружника-ищец Харачерев – заявителят адв. Г. Н.. Тези разсъждения според въззивния съд обуславят формиране на становище, че протоколът от проведеното общо събрание на 03. 09. 2019 г., не е съставен в изискуемата съгласно чл. 137, ал. 4 ТЗ форма за действителност - писмена форма с нотариално удостоверяване на подписите и съдържанието на документа, извършени едновременно, доколкото съдържа решение по чл. 137, ал. 1, т. 2 ТЗ, а именно - за изключване на съдружник.

Настоящият касационен състав намира, че касационно обжалване на въззивното решение не следва да бъде допуснато.

Извън случаите, в които въззивният съдебен акт е вероятно нищожен, недопустим или очевидно неправилен /срв. чл. 280, ал. 2 от ГПК/, за да бъде допуснато касационното му обжалване при условията на ал. 1 от същия законов текст, според задължителните за съдилищата разрешения в т. 1 от ТРОСГТКВКС № 1/2010 г. по тълк. д. № 1/2009 г., по делото следва да се установи, че с акта си въззивният съд е разрешил материалноправен или процесуалноправен въпрос, обусловил изхода на делото във въззивната инстанция, както и наличието на един или повече от допълнителните селективни критерии за допускане на касационно обжалване, уредени в т. т. 1-3 от ал. 1 на чл. 280 от ГПК. Съобразно задължителните за съдилищата указания, дадени в т. 1 от Тълкувателно решение № 1 от 19. 02. 2010 г. по тълк. д. № 1/2009 г. на ОСГТК на ВКС, правният въпрос от значение за изхода по конкретното дело, разрешен в обжалваното въззивно решение по см. на чл. 280, ал. 1 от ГПК, като общо основание за допускане на касационно обжалване е този, който е включен в предмета на спора и е обусловил правните изводи на съда по конкретното дело. За да обоснове допускане на касационно обжалване материалноправният и/или процесуалноправен въпрос трябва да е от значение за изхода по конкретното дело - за формиране на решаващата воля на съда, но не и за правилността на обжалваното решение, за възприемането на фактическата обстановка от въззивния съд или за обсъждане на събраните по делото доказателства. Касаторът е длъжен да изложи ясна и точна формулировка на правния въпрос от значение за изхода по конкретното дело, разрешен в обжалваното решение. Върховният касационен съд не е задължен да го изведе от изложението към касационната жалба по чл. 284, ал. 3 ГПК, но може само да го уточни и конкретизира. Върховният касационен съд не допуска касационно обжалване по правен въпрос, по който се е произнесъл въззивният съд, различен от този, който сочи касаторът, освен ако въпросът има значение за нищожността и недопустимостта на обжалваното решение.

В случая смисловото съдържание на формулирания от касатора в изложението му на основания за допускане на касационно обжалване първи въпрос – единственият, по отношение на който въобще се прави опит за обосноваване на допълнителен селективен критерий за допускане на такова обжалване – този по чл. 280, ал. 1, т. 1 от ГПК, няма нищо общо нито с твърденията в изложението за противоречието му с цитираната практика на ВКС, нито със съдържанието на самите цитирани от касатора актове, обективиращи същата практика, относими изцяло към установеното в практиката на ВКС задължение на въззивния съд да обсъди всички доводи и твърдения на страните, имащи значение за спорното право, и установяващите ги доказателства. Самият въпрос е не толкова правен, колкото фактически – относим е не към принципното приложение на правна норма, като общо правило за поведение на правните субекти, а към конкретните обстоятелства по отделното дело, поради което – и към правилността на обжалваното решение, и като зададен изцяло хипотетично, същият не съставлява годно общо основание за допускане на касационно обжалване в по смисъла на чл. 280, ал. 1 от ГПК, както този смисъл е разяснен с цитираната т. 1 от Тълкувателно решение № 1 от 19. 02. 2010 г. по тълк. д. № 1/2009 г. на ОСГТК на ВКС.

По отношение на втория въпрос от изложението на касатора в изложението му на основания за допускане на касационно обжалване не се прави опит за обосноваването нито на значението на отговора му за изхода на делото във въззивната инстанция, нито пък на допълнителен селективен критерий за допускане на касационно обжалване при някоя от хипотезите на т. т. 1-3 от ал. 1 на чл. 280 от ГПК, а твърдяното от касатора противоречие на приетото от въззивния съд в решението му по този въпрос, противоречие с конкретно решение на окръжен съд, също не разкрива наличие на такова основание.

Същото се отнася до въпросите от трети до пети от изложението, опитът за обосноваване на значението на отговорите на които въпроси за изхода на делото, преповтаря оплакванията на касатора в жалбата му и не съдържа конкретни, и относими към решаващите изводи на въззивния съд в мотивите към обжалваното му решение, твърдения за осъществено по делото на което и да е от основанията за допускане на касационно обжалване по чл. 280, ал. 1, т. т. 1-3 от ГПК, които основания на свой ред остават само общо посочени, чрез изброяване в изложението на установяващите ги законови текстове.

Не е налице и твърдяната от касатора очевидна неправилност на обжалваното въззивно решение. В практиката на ВКС по приложение на чл. 280, ал. 2, предл. 3 от ГПК е възприето разрешението, че като квалифицирана форма на неправилност очевидната неправилност предполага въззивният съдебен акт да е постановен при особено тежко нарушение на закона - материален или процесуален, или да е явно необоснован и съответният негов порок да може да бъде установен пряко от мотивите към него, при това – при обикновен прочит, и без за това да се налага някакъв нарочен анализ на приетото в мотивите, и на постановеното от съда. В случая очевидната неправилност се заявява от жалбоподателя с твърдения, че процесното общо събрание на съдружниците в ответното дружество е свикано и проведено в съответствие с изискванията на закона; при гласуването съгласно изискванията на чл. 137, ал. 3 от ТЗ, изключваният съдружник не гласува и неговият дял се приспада от капитала при определяне на мнозинството, т. е. решенията са взети при изискващия се кворум; спазени са и изискванията на чл. 137, ал. 4 от ТЗ, тъй като е изготвен протокол от присъстващ на събранието помощник-нотариус, който протокол е връчен на съдружника Д. Г., като е удостоверено и неговото съдържание, поради което и изводите на въззивния съд в обратната насока са очевидно неправилни. Така изложеното обаче е относимо изцяло към правилността на извършената от съда преценка на доказателствата по делото, и на правните твърдения и доводи на страните по същото, без при това от съдържанието на решението и на мотивите към него за настоящия касационен състав да се разкрива такъв тежък негов порок, че същият да води до очевидната му неправилност в смисъла, обяснен по-горе.

По изложените съображения, касационно обжалване на въззивното решение в случая не следва да бъде допуснато.

При този изход на производството по чл. 288 от ГПК касаторът няма право на разноски за касационната инстанция, а пълномощникът на ответника по касация Харачерев - адв. Н., има право на претендираното адвокатско възнаграждение за осъществената от него защита в касационното производство.

Така мотивиран, Върховният касационен съд на Р. Б. Търговска колегия, състав на Второ търговско отделение

ОПРЕДЕЛИ:

НЕ ДОПУСКА КАСАЦИОННО ОБЖАЛВАНЕ на решение № 427 от 08. 07. 2021 г., постановено от Софийски апелативен съд /САС/, Търговско отделение, Единадесети състав по в. т.д. № 461 по описа на съда за 2021 г., поправено и допълнено с решение по същото дело № 695 от 11. 11. 2021 г.

ОСЪЖДА Д. Г. Г., ЕГН: [ЕГН], притежаващ л. к. №[ЕИК], изд. на 13. 03. 2017 г. от МВР – София, с адрес [населено място], п. к. 1415, [улица], да заплати на адв. Г. П. Н. от САК сумата 600 лв. адвокатско възнаграждение за осъществена по реда на чл. 38 от Закона за адвокатурата, защита в касационното производство на Г. А. Х., ЕГН: [ЕГН].

ОПРЕДЕЛЕНИЕТО не подлежи на обжалване.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ЧЛЕНОВЕ: