Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на тринадесети декември две хиляди и двадесет и втора година в състав: Председател: П. Н. Членове: СТАНИМИР Х. Б. при секретар М. Ц. и с участието на прокурора Г. Х. изслуша докладваното от председателя П. Н. по административно дело № 7270 / 2022 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба на "Водоснабдяване и канализация" ЕАД Бургас срещу решение № 826 от 21.06.2022 г. по адм. д № 611/2022 г. по описа на Административен съд Бургас, с което е отхвърлена подадената от дружеството жалба против решение от 21.03.2021г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ за определяне на "Водоснабдяване и канализация" ЕАД Бургас на финансова корекция в размер на 5% от стойността на разходите признати за допустими по договор № ЗОП-80/10.11.2021г., сключен с изпълнителя Консорциум „Гис-С. М. рудник“ на стойност 4 381140 лева без ДДС, в резултат на проведена процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: „Инженеринг-проектиране и строителство на обект „Разширение на ПСОВ-Меден рудник".

Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост по съображения подробно изложени в жалбата, представя писмени бележки. Претендира разноски за двете съдебни инстанции по представен списък.

Ответната страна, чрез процесуалния си представител, е представила писмено становище за неоснователност на жалбата. Прави възражение за прекомерност на разноските за адвокатско възнаграждение на насрещната страна.

Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК. Разгледана по същество е основателна.

В административния акт е прието, че е налице незаконосъобразна методика за оценка на офертите.

Показател П2 „Мерки за осигуряване на навременна доставка на необходимите строителни продукти и за извършване на входящ контрол за качество“ е с максимален брой точки 12т. в съответствие с чл.70, ал.4, т 1. от ЗОП. Оценяването се извършва чрез експертна оценка. В методиката е указано, че освен задължителното съдържание на техническото предложение, точки се присъждат при наличието на една или няколко от следните мерки, отразени в т.2.7.1 и 2.7.2 от същия раздел на ТП. Мерките са:

А. Мярка/мерки за осигуряване на навременна доставка на необходимите строителни продукти, предназначени за влагане в съответния строеж - участник, предложил конкретни действия /мярка/мерки/ за осигуряване на навременна доставка на необходимите строителни продукти, предназначени за влагане в съответния строеж, получава оценка 6т. и

Б. Мярка/Мерки за извършване на входящ контрол за качество за съответствие на доставяните строителни продукти с изискванията на възложителя и нормативните изисквания - участник, предложил конкретни действия /мярка/мерки/ за извършване на входящ контрол за качество за съответствие на доставяните строителни продукти с изискванията на възложителя и нормативните изисквания, получава оценка 6т.

Всяка една от мерките следва да съдържа минимум: същност и обхват на мярката; систематизиран план за прилагане на мярката (конкретните действия, които ще се извършат при нейното прилагане и изпълнение); експерт и/или служител, ангажиран с изпълнението на дейностите по прилагане на мярката (ако лицата са повече от едно – кой коя дейност ще изпълнява), с посочване на задълженията при изпълнението на всяка от съответните дейности; очаквания ефект от изпълнението на конкретната мярка за подобряване контрола по доставката и гарантиране качеството и съответствието на материалите съобразно изискванията на Възложителя и на нормативната уредба.

Всички предложени мерки е необходимо да отчитат спецификата на строежа, предмет на поръчката, и да са насочени към настоящата обществена поръчка, а не да са мерки от общ характер, т. е. да са приложими за всеки строеж, без значение на неговия обхват и специфични особености.

За целите на настоящата методика за оценка следва да се има предвид следната дефиниция: Навременно – от предложението на участника се обосновава извод за гарантирано спазване на предложения/те срок/ове.

УО е приел, че начинът на разписване на методиката за оценка е в противоречие с чл.70, ал.7, т.3, б. „б“ от ЗОП и с чл.70, ал.5 от ЗОП. Изложил съображения, че в методиката за оценка липсват елементи, по които ще се оценява надграждащият ефект на предложените мерки А и Б от подпоказателя П2, тъй като изначално възложителят е предвидил в т.8.2 от Документацията за участие максимално допустимият срок за изпълнение в размер от 670 к. д., включващ максимален срок за проектиране от 120 к. д. и срок за изпълнение на СМР до 550 к. д., т. е. участници, оферирали по-голям срок, няма да бъдат допуснати до оценяване по методиката. От друга страна, срокът за изпълнение не подлежи на оценяване. Предвид горното остава неясно по какъв начин описанието на мерки за осигуряване на навременна доставка на необходимите за строителния процес продукти, които ще се влагат в строителството, ще допринесат за навременното изпълнение. В ТС, раздел 4.5 Изисквания към строителството, т.4.5.1 са дадени общите изисквания, като е записано задължението да се влагат в строителството качествени материали, строителни и изделия, продукти и др., само с предварително доказани качества, отговарящи на нормативните изисквания, стандарти и условия на проектната документация. Съгласно същата част от ТС материалите се доставят със Сертификат за качество и декларация за съответствие. В този смисъл от участниците се изисква в повествователен вид да опишат конкретни действия /мерки/ за осигуряване на навременна доставка, въпреки, че този срок не е надграждащо обстоятелство съгласно методиката, тъй като осъществяването на навременни доставки е в пряка и неразривна връзка с оферирания срок за изпълнение на строителството, а последният не фигурира като показател за оценка. Прието е, че на оценяване по показател А подлежи описанието и начинът на представяне на информацията в тази част на ТС. Също по отношение на мярка по т. Б - в описателен вид се изисква описване на мерки /конкретни действия/ с необходимия обем и съдържание на информация, които да обосноват контрол на качество на строителни продукти, които ще се влагат в строежа, без това да бъде отчетено като надграждащо обстоятелство защото изначално в ТС се изисква да се влагат само качествени материали, отговарящи на нормативните изисквания, стандарти и проектна документация, придружени със сертификат за качество и декларация за съответствие. Предвид изложеното остава неясно как с извършване на описание по компонент А и Б ще се гарантира „навременно“ изпълнение. Използваното от възложителя понятие и дадено пояснение, се явява неясно и би могло да се интерпретира по различен начин от членовете на комисията, респ. участниците нямат яснота и увереност какво точно допълнително изисква възложителя / елементът срок за изпълнение, респ. качеството при изпълнение по ТС и ДУ не е предвидено като определяем и оценяем компонент, различен от базовите изисквания към техническите предложения/, за да получат увереност, че ще получат максимален брой точки по показател П2 и формиращите го елементи с пълно и детайлно разписване и описване на конкретни мерки, а не общи. В противен случай, ако са от общ характер, както е разписано в методиката, те няма да бъдат оценени по показателя. Мерките за осигуряване на навременна доставка са опосредени от строителния процес и от конкретните продукти, като в редица случаи има сходство/идентичност по отношение влаганите във всички категории по чл. 137 от ЗУТ строежи. Предвид това остава неясно дали въпреки съдържанието на минимум информация по отношение дадена мярка, доколкото се отнася до влаган в строителството строителен продукт, присъщ не само за този, но и за останалите видове строежи, ще бъде отчетено от комисията като мярка от общ характер, приложима за всеки строеж. Аналогичен е извода и за мярка/ите за извършване на входящ контрол за качеството, елемент Б от показател П2. Прието е, че не е ясно как и по какви критерии ще се оценява, че мерките съдържат „надграждащи елементи“, доколкото указания в ТС и в ДУ за такива липсват. Не е определен резултатът, който следва да постигнат участниците при подготовката на техническите им предложения, за да е налице ефект от изпълнението на конкретната мярка А и/или Б. В тази част от своите технически предложения от участниците се изисква да извършат описание с конкретно минимално съдържание, но тази повествователна част не може да гарантира по-високо качествено изпълнение, доколкото изначално участниците знаят за максимално допустимия срок за изпълнение на строителството до 550 к. д. Оферирайки срок под посочения максимум, схематично обозначен и припокриващ се по линейния график, който се представя в ТС, но не подлежи на оценка, дава на възложителя увереност за срочност на изпълнението. Наличието/липсата на мерки не би могло да промени нито оферирания срок за изпълнение, нито да увеличи/намали отговорността на изпълнителя. Прието е, че не е ясно какво ниво на техническото предложение ще се приеме за надвишаващо изискванията на възложителя и при какви предварително определени качествени особености, ще се оцени като надграждащо, за да се присъдят съответните точки поради наличие на мерки по А и/или съответно по Б от подпоказател П 2, освен описанието, пълнотата и начина на представяне на техническото предложение в тази му част.

ПОКАЗАТЕЛ 3 (П3) – Мерки за ограничаване отрицателното въздействие на строителните дейности: Технологията на изпълнение на строителните дейности предполага възможно засягане на обществената инфраструктура, като минимизирането и ограничаването на отрицателното въздействие върху аспектите на ежедневието на крайните получатели на ВиК услуги на база предвидените в техническите спецификации дейности е съществена част от управлението на изпълнението и организацията на строителството. С оглед изложеното, за присъждане на точки по този показател, участникът следва в подточка 2.8.1 от Образец „Техническо предложение“ да е предложил:

А. Мярка/Мерки при аварийно засягане на елементи на подземната техническа инфраструктура, осигуряваща услуги, различни от ВиК (електрически кабели, проводи на кабелни оператори и други) – участник, предложил конкретни действия (мярка/мерки) за предотвратяване или намаляване на времето за отстраняване на съответната авария, получава оценка 4 точки.

Мярката/мерките следва да съдържа/т минимум: същност и обхват на мярката; систематизиран план за прилагане на мярката (конкретните действия, които ще се извършат при нейното прилагане и изпълнение); експерт и/или служител, ангажиран с изпълнението на дейностите по прилагане на мярката (ако лицата са повече от едно – кой коя дейност ще изпълнява), с посочване на задълженията при изпълнението на всяка от съответните дейности; очаквания ефект от изпълнението на конкретната мярка.

Прието е, че начинът на оценяване не съответства на чл.70, ал.7, т.3, б. „б“ от ЗОП и на чл.70, ал.5 от ЗОП. Възложителят изисква от участниците предложение за „конкретни действия (мерки) за намаляване на времетраенето“. Възниква въпроса, в какво се изразява намаляване на времетраенето и как комисията ще прецени, че предложените от участника конкретни действия постигат въпросното намаляване на времетраенето, с оглед достигане на желания резултат дали във всички случаи, в които са оферирани мерки с изискуемото съдържание, ще се приеме, че ще получи точки по показателя, или на преценка на комисията ще стои въпросът въпреки наличие на минимално изискуемото съдържание на мерките, трябва да се прецени, че тя е оценяема, предвид експертна оценка на комисията, че действията са конкретни именно за предотвратяване или намаляване на времето за отстраняване на съответната авария. В този смисъл, не става ясно за кои от предложените от участниците действия ще се счита, че покриват поставеното условие от възложителя за получаване на точки и кои не, с оглед на факта, че липсва основа, върху която да изградят своите предложения. по този начин се създава и нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 от ЗОП, не се предоставя възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите на участниците.

Съдът е отхвърлил подадената жалба, като е приел, че с въведените в методиката критерии не може да се оцени тяхната реална приложимост спрямо предмета на поръчката, както и не може да се гарантира тяхното реално изпълнение и качество, на оценка по процесните два показателя подлежи описанието на информацията, което е недопустимо съгласно чл.33, ал.1 от ППЗОП.

Решението е неправилно.

УО е приел, че мерките по показател П2 и П3 са в съответствие с чл. 70, ал.4, т 1. от ЗОП, съгласно който показателите, включени в критерия по ал. 2, т. 3, могат да съдържат: измерител на качество, включително технически параметри, естетически и функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители, социални, екологични и иновативни характеристики и иновативни търговски техники и условия.

Всяка една от мерките следва да съдържа посочения минимум, вкл. минимум очаквания ефект от изпълнението на конкретната мярка за подобряване контрола по доставката и гарантиране качеството и съответствието на материалите съобразно изискванията на Възложителя и на нормативната уредба. Следователно се изисква да се посочи очаквания ефект от изпълнението на конкретната мярка, който е показател за мярката.

Първата мярка А за осигуряване на навременна доставка на необходимите строителни продукти е свързана със срока за изпълнение и е мярка по чл. 70, ал.4, т. 3 от ЗОП, тъй като изискването да се посочи очакваният ефект за осигуряване на навременна доставка на необходимите строителни продукти, може да доведе до намаляване срока на изпълнение. В документацията на обществената поръчка е предвиден максимално допустим срок на изпълнение, в техническата спесификация на участника е предложен линеен график за изпълнение със срокове, но изпълнението може да се осъществи по - рано от тези срокове, ако са налице предвидените мерки, изисква се участникът да посочи очакваният ефект от изпълнението. С оглед на това е неправилен извода, че не е ясно по какъв начин описанието на мерки за осигуряване на навременна доставка на необходимите за строителния процес продукти, които ще се влагат в строителството, ще допринесат за навременното изпълнение и че на оценяване по показател А подлежи описанието и начинът на представяне на информацията в тази част на ТС.

Втората мярка В е за извършване на входящ контрол за качество за съответствие на доставяните строителни продукти и в съдържанието й също се изисква да се посочи очаквания ефект от изпълнението на конкретната мярка за подобряване контрола по доставката и гарантиране качеството и съответствието на материалите съобразно изискванията на Възложителя и на нормативната уредба, следователно очакваният ефект е измерител на мярката. По отношение на мярка по т. В също неправилно е прието, че в описателен вид се изисква описване на мерки /конкретни действия/ с необходимия обем и съдържание на информация, които да обосноват контрол на качество на строителни продукти, които ще се влагат в строежа, без това да бъде отчетено като надграждащо обстоятелство. Неправилно е прието, че наличието/липсата на мерки не би могло да се отрази на изпълнението срочно и качествено и че на оценка подлежи пълнотата и начинът на представяне на информацията в офертите.

Участникът ще бъде длъжен в процеса на работа да прилага описаните мерки, като за Възложителя ще бъде ясно какво следва да изисква, за да се гарантира спазване на навременна доставка и качеството на строителните материали. В този смисъл е разпоредбата на чл.112, ал. 4 от ЗОП според която договорът трябва бъде допълнен с всички предложения от офертата на участника, въз основа на които последният е определен за изпълнител на поръчката. След като съгласно методиката всички предложени мерки е необходимо да отчитат спецификата на строежа, предмет на поръчката, това следва да се преценява от комисията.

По отношение на показател 3 (ПЗ) - Мерки за ограничаване отрицателното въздействие на строителните дейности, (мярка/мерки) за предотвратяване или намаляване на времето за отстраняване на съответната авария. Технологията на изпълнение на строителните дейности предполага възможно засягане на обществената инфраструктура, като минимизирането и ограничаването на отрицателното въздействие върху аспектите на ежедневието на крайните получатели на ВиК услуги на база предвидените в техническите спецификации дейности е съществена част от управлението на изпълнението и организацията на строителството. С оглед изложеното, за присъждане на точки по този показател, участникът следва в подточка 2.8.1 от Образец „Техническо предложение“ да е предложил:

А. Мярка/Мерки при аварийно засягане на елементи на подземната техническа инфраструктура, осигуряваща услуги, различни от ВиК (електрически кабели, проводи на кабелни оператори и други) – участник, предложил конкретни действия (мярка/мерки) за предотвратяване или намаляване на времето за отстраняване на съответната авария, получава оценка 4 точки.

Мярката е свързана със социални характеристики и със срока за изпълнение и се изисква да се посочи очакваният ефект от изпълнението на конкретната мярка, като надграждащо обстоятелство. Очаквания ефект от изпълнението на конкретната мярка е социален показател и качество на предложената мярка е намаляването на времето за отстраняване на съответната авария. Сравнението между участниците предложили мерки и участниците които не са предложили мерки. Изискват се конкретни мерки на база на предвидените в техническите спецификации дейности, следователно това се преценява от комисията, с оглед посоченото описание на мярката.

Съгласно чл. 70. ал. 5 от ЗОП показателите, включени в критериите по чл. 70, ал. 2, т. 2 и 3 от ЗОП, трябва да са свързани с предмета на поръчката. Те могат да съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на строителството, доставките или услугите, независимо че тези фактори не се отнасят до характеристиките, посочени в техническите спецификации. Те не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция. УО на ОПОС не е посочил коя хипотеза на чл. 70, ал. 5 от ЗОП е нарушена, въпреки, че е имал предвид, че мерките не гарантират реална конкуренция.

С оглед на това обжалваното съдебно решение следва да се отмени и вместо него да се постанови решение, с което е отменя обжалвания административен акт. На касационния жалбоподател следва да се присъдят претендираните разноски за производството пред двете съдебни инстанции. Възражението за прекомерност на договореното адвокатско възнаграждение е частично основателно. Стойността на определената финансова корекция е 219057 лв. За касационното производство минималния размер на адвокатското възнаграждение е 13 412,28 лв. по чл. 8, ал.1, във връзка с чл.7, ал.2, т.5 от Наредба № 1 за от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, поради което договореното възнаграждение за касационната инстанция в размер на 7200 лв. не следва да се намалява. Минималното адвокатско възнаграждение за първата инстанция е 4720, 57 лв. по действащата към този момент разпоредба на чл. 8, ал.1 т. 5 от Наредба № 1 за от 9.07.2004 г., на която сума следва да се намали договореното адвокатско възнаграждение в размер на 7200 лв. Следва да се присъди претендираната държавна такса за двете съдебни инстанции по 1700 лв. Общо разноските за двете съдебни инстанции са 15 320, 57 лв.

Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение

РЕШИ :

ОТМЕНЯ решение № 826 от 21.06.2022 г. по адм. д № 611/2022 г. по описа на Административен съд Бургас и вместо него ПОСТАНОВЯВА :

ОТМЕНЯ решение от 21.03.2021г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ за определяне на "Водоснабдяване и канализация" ЕАД Бургас на финансова корекция в размер на 5% от стойността на разходите признати за допустими по договор № ЗОП-80/10.11.2021г., сключен с изпълнителя Консорциум „Гис-С. М. рудник“ на стойност 4 381140 лева без ДДС, в резултат на проведена процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: „Инженеринг-проектиране и строителство на обект „Разширение на ПСОВ-Меден рудник".

Осъжда Министерството на околната среда и водите да заплати на "Водоснабдяване и канализация" ЕАД Бургас разноски по делото в размер на 15 320, 57 лв.

Решението не подлежи на обжалване.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ПАВЛИНА НАЙДЕНОВА

секретар:

Членове:

/п/ С. Х. п/ ПОЛИНА БОГДАНОВА