№ 50219
[населено място], 03.11.2022 год.
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Р. Б. Търговска колегия, първо търговско отделение, в закрито заседание на двадесет и шести септември, през две хиляди двадесет и втора година, в състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Е. Ч.
ЧЛЕНОВЕ: Р. Б.
ВАСИЛ ХРИСТАКИЕВ
като разгледа докладваното от съдия Божилова т. д.№ 2208 по описа за две хиляди двадесет и първа година, съобрази следното :
Производството е по чл.288 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на всяка от страните против решение № 40/01.07.2021г. по гр. д.№ 153/2021 г. на Апелативен съд – Варна, както следва :
Касаторът – ищец Г. П. М. – оспорва въззивното решение, в частта му с която след частична отмяна и частично потвърждаване на решение № 260001/06.01.2021 г. по гр. д.№ 298/2019 г. на Окръжен съд - Силистра, като краен резултат са отхвърлени предявените от него, на основание чл. 95 ЗАПСП , искове против М. С. Н. : 1/ за осъждането му да заплати на ищеца обезщетение за имуществени вреди от накърняване на авторските му права върху фотографско произведение, за разликата между присъдените 500 лева и до претендираните 9 000 лева, вкл. за присъждане на мораторна лихва върху неприсъдения остатък, считано от 11.09.2019 г. до предявяването на иска и 2/ иска му за обезщетяване на неимуществени вреди от същото нарушение, за разликата над присъдените 1 000 лева и до претендираните 2 000 лева, ведно с присъждане на мораторна лихва върху разликата, за периода от 11.09.2019 г. , както и присъждане на законна лихва, считано от подаване на исковата молба до окончателното плащане на главниците. Касаторът намира, че в нарушение на чл. 95 ал. 3 ЗАПСП въззивният съд не е обсъдил всички относими и установени обстоятелства, свързани с нарушението, пропуснатите ползи и обхвата на неимуществените вреди, конкретно : процесната фотография е използвана от ответника 9 пъти - върху 4 двустранни билборда и един едностранен, вкл. в най-оживените части на [населено място]; продължителността на нарушението е от поне 20 дни, като срока на използване е избран тенденциозно – да предхожда и застъпи периода на предизборната кампания, в която ответникът участва; с ползването на фотографията ответникът си е спестил разходи по предоставено право на използване, в размер на дължимо в такава хипотеза лицензионно възнаграждение; ответникът реализира редица нематериални ползи – популяризира се сред гражданите на Силистра и подпомага кампанията си за кмет на града, като придобитите разпознаваемост и популярност ще подпомогнат и бъдещи негови кампании. Касаторът счита, че обезщетението не е съобразено с чл. 95 ал. 4 ЗАПСП: с този си размер не може да повлияе възпиращо и предупредително за ответника и обществото. Следвало е, според страната, съдът да отчете при определяне на обезщетението продължаващото / след отправеното от ищеца уведомление за факта на нарушението / незачитане на правото му от ответника. Касаторът сочи съществено процесуално нарушение на въззивния съд, поради несъобразяване на представени по делото доказателства : договор между ищеца и И. Т. / изцяло пренебрегнат / и договор между ищеца и дружество, стопанисващо хотел „Дръстър „ в Силистра / съобразен частично / . Дори да би се споделило за справедливо обезщетение за имуществени вреди от ползване на авторската фотография на ищеца, в размер на 500 лева , същото е следвало да се умножи по броя ползвания, с оглед броя билбордове, на които е била поставена. Досежно решението за обезщетяване на неимуществени вреди, в размер на 1 000 лева, касаторът изтъква отново пренебрегването от съда на многото поредни използвания на процесната фотография / върху 4 двустранни и един едностранен билборда, в най-оживената част на града /. Намира немотивиран извода на съда за “нисък интензитет„ на преживените от него разочарования и негативни емоции, като се съобрази и широкото обществено отразяване на случая, също неглижирано от съда.
Касаторът – ответник М. Н. - оспорва въззивното решение в частта му, с която : 1/ е осъден да заплати на ищеца обезщетение за имуществени вреди, в размер на 500 лева и мораторна лихва върху същото, считано от 11.09.2019 г.; 2/ е потвърдено първоинстанционното решение за осъждането му да заплати обезщетение за неимуществени вреди, в размер на 1 000 лева и мораторна лихва върху същото от 11.09.2019 г., както и 3/ е разпоредено разгласяване диспозитива на съдебното решение. Оспорва допустимостта на въззивното решение, поради недоказана активна процесуалноправна легитимация на ищеца, като автор на процесната фотография, доколкото, към датата на ползването й от ответника и към датата на предявяването на иска, върху същата не е било обозначено авторството на ищеца, съгласно чл. 6 ал. 1 ЗАПСП, за разлика от обозначаване на авторски права в полза на „ Д. М. Г. „ ООД , представлявано от ищеца, като негов управител, но представляващо самостоятелен правен субект. Оспорва и извода на съда за доказана пасивна процесуалноправна легитимация, тъй като М. Н. е възложил единствено изготвянето на рекламно табло, със средства и по начин, оставени в дискреция на изпълнителя, не е разпоредил използването на фотографията на ищеца, предприето изцяло по решение на изпълнителя - трето за спора лице, което следва да отговаря по заявените претенции, вкл. по аргумент от чл.95г ЗАПСП. Касаторът навежда довод за постановяването на въззивното решение в противоречие с материалния закон - чл. 179 ал. 2 от Закона за културното наследство. Съгласно тази разпоредба, според ответника, ищецът е следвало да сключи с Министерство на културата договор, с който да му се предостави възмездно правото да създаде фотографско изображение на „Римска крепостна стена“, като част от Национален архитектурно-исторически резерват „Доросторум - Дръстър – Силистра “, имащ статут на изключителна държавна собственост / обект на фотографията /. Оспорва правилността на извода на съда, че неспазването на чл. 179 ал. 2 ЗКН води единствено до ангажиране административно-наказателната отговорност на ищеца, на основание чл. 226 ЗКН, но не рефлектира върху правото на автора да претендира обезщетение за нарушени авторски права върху фотографията. Излагат се съображения за целта на въведения специален разрешителен режим по отношение на обекти – културни ценности, с доводи от Наредба № Н-00-0005/08.06.2010 г. за условията и реда за възпроизвеждане на културни ценности в копия, реплики и предмети с търговско предназначение. Сочи се и неправилно приложение на чл. 71в ал. 1 от ЗАПСП – според въззивния съд - само за произведения, посочени в чл. 71б ал. 2 от ЗАПСП, което „стеснително тълкуване“ касаторът намира погрешно, довело до необосновано отхвърляне статута на „осиротяло произведение„ на ищцовата фотография. Претенцията за имуществени вреди касаторът намира неоснователна, поради отстъпени от ищеца изключителни права върху процесната фотография, в полза на „ Д. М. Г. ЕООД. Досежно обезщетението за неимуществени вреди намира, че съдът е следвало да съобрази и поведението на самия ищец, предприето по начин и чрез средства, дискредитиращи ответника пред обществеността.
Всяка от страните оспорва касационната жалба на противната и обосноваността на основание за допускане на касационното обжалване .
Върховен касационен съд, първо търговско отделение констатира, че касационните жалби са подадени в срока по чл.283 ГПК , от легитимирани да обжалват страни и са насочени срещу валиден и частично подлежащ на касационно обжалване съдебен акт .
За да се произнесе по допускане на касационното обжалване, настоящият състав съобрази следното:
Ищецът Г. М. е предявил против ответника М. Н. обективно съединени искове, с правно основание чл.95 ЗАПСП, за осъждането му да заплати обезщетение за имуществени и неимуществени вреди от нарушаване на авторското му право върху фотография, част от която се твърди ответникът да е използвал, без разрешението му, за изготвянето на фотографски колаж, възпроизведен като фон в рекламни билбордове, разположени на оживени места в [населено място] / 4 двустранни и 1 едностранен /. Твърди да е установил нарушението на 11.09.2019 г. и сваляне на изображенията, включващи авторската му фотография, към 02.10.2019 г.. Относно авторството си се позовава на посочването му в публикация на 17.05.2017 г., на сайт с адрес http://www.portal-silistra.eu/silistra/history. Твърди, че предприетото без разрешение на автора използване съставлява : 1/ преработване на произведението по смисъла на чл. 18 ал. 2 т. 8 вр. с пар. 2 т. 18 от ДР на ЗАПСП, чрез внасяне на несъществени изменения в оригиналната фотография – промяна в изображението на облачната формация и отсрещния бряг на Дунава ; 2/ възпроизвеждане на произведението, по смисъла на чл. 18 ал. 2 т. 1 вр. с пар. 2 т. 3 от ДР на ЗАПСП, чрез отпечатване на минимум 5 винила за билборд ; 3/ публично показване на фотографията, по смисъла на чл. 18 ал. 2 т. 6 ЗАПСП, чрез поставяне на билбордове на силно оживени места в Силистра. Твърди, че ответникът е използвал произведението му 9 пъти, предвид поставяне на изготвените рекламни пана върху 5 билборда - 4 двустранни и 1 едностранен, с което е причинил на ищеца имуществени вреди, изразяващи се във възнаграждението, което би получил ако би било договорено използване на произведението му. Твърди и търпими неимуществени вреди, изразяващи се в накърнено професионално достойнство и чест, поради непосочване на авторството му и предизвикване на негативни изживявания - стрес, тревожност, безпокойство, нервност, вкл. предвид демонстрирана от ответника дързост и показност при извършеното нарушение, в качеството на кандидат за изборна длъжност, непосредствено преди и по време на водена от него предизборна кампания. Акцентира на отказа на ответника, дори след уведомяването му от ищеца за нарушението, да го признае и демонстрирана от същия готовност за оспорване по исков път. Ищецът претендира обезщетение за имуществени вреди, в размер на 9 000 лева, ведно с мораторна лихва, считано от 11.09.2019 г. до подаване на исковата молба, в размер на 122,50 лева, както и обезщетение за неимуществени вреди, в размер на 2 000 лева, ведно с мораторна лихва за същия период, в размер на 27 лева. Претендира разгласяване диспозитива на съдебното решение, на основание чл. 95б ал. 1 т. 6 ЗАПСП.
Ответникът е оспорил материалноправната легитимация на ищеца – като автор на процесната фотография, собствената си легитимация, като възложител на рекламно пано, като използването на част от ищцовата фотография е извършено единствено по усмотрение на изпълнителя, комуто следва да е отговорността за нарушението. Заявява, че за фотографският колаж са използвани 3 снимки, като твърдяната от ищеца е възпроизведена вляво долу, но е взета от публикация на Фейсбук страницата на хотел “Дръстър“, а не от сайта „Порталът на Силистра „ . Твърди, че по начало е използвана около 1/3 от спорната фотография / изрязани са облаците и голяма част от двете страни на снимката /, а поради ниската й резолюция е допълнително обработена / дорисувана / от изпълнителя на колажа Г. П.. Посочва, че в метаданните на тази снимка / снети в раздела „свойства“ на снимката / не са упоменати данни относно автора й, за притежавано авторско право, заглавие, етикети и пр..
За да промени постановения в първоинстанционното производство правен резултат, въззивният съд е приел, че авторството на ищеца е установено по несъмнен начин от заключението на съдебно-фототехническата експертиза, анализирала метаданните в оригиналния файл, съдържащи информация за името на автора и параметрите на изображението и на камерата, с която е заснето. Кредитирал е направеното от вещото лице сравнение между оригиналното изображение и възпроизведеното частично в оспорвания колаж, с което е приел за установено използване на оригиналното, без разрешение на автора – ищеца. Обосноваването от въззивният съд на съдържанието на претърпените от ищеца вреди и възприетия размер на обезщетението, настоящият състав коментира по-долу, в контекста на формулираните от страните въпроси.
В изложението по чл.284 ал.3 ГПК на касатора – ищец са формулирани следните въпроси: 1/ Длъжен ли е въззивният съд да мотивира решението си, като извърши самостоятелна съвкупна преценка на събраните доказателства и при въведени във въззивната жалба оплаквания да се произнесе по всички релевирани от страните доводи и възражения ? – въпросът обосноваван в хипотезата на чл. 280 ал. 1 т. 1 ГПК, поради противоречие с възприетото в решения по т. д.№ 1106/2010 г. и т. д.№ 377/2011 г. на ІІ т. о., решение по т. д.№ 866/2012 г. на І т. о., решения по гр. д.№1019/2009 г. на ІІІ г. о. на ВКС ; 2/ Следва ли съдът, при установяване на нарушението на дадено авторско право или спорно право, чрез множественото му неразрешено използване, да определи размера на причинените от нарушението имуществени вреди, сред които и пропуснати ползи от нереализирано възнаграждение, съобразно чл. 95 ал. 3 вр. с чл. 95а ал. 1 т. 1 от ЗАПСП, като приложи чл.19 ЗАПСП, според който авторът има право на възнаграждение за всеки вид използване на произведението и за всяко поредно използване от същия вид ? – въпросът обосноваван в хипотезата на чл. 280 ал. 1 т. 3 ГПК. Сочи се и очевидна неправилност на въззивното решение, по чл. 280 ал. 2 пр. трето ГПК, обоснована с несправедливо занижения, според страната, размер на присъденото обезщетение за имуществени вреди, доколкото сумата от 500 лева е едва долната граница на въведения с чл. 95а ал. 1 т. 1 ЗАПСП диапазон на присъдимо обезщетение - до 100 000 лева, когато искът е доказан по основание, но не и по размер.
В пояснителната част към първия формулиран въпрос касаторът – ищец е посочил, че се касае за : 1 / несъобразяването от съда на довода му за множество използвания на фотографията му, визирайки използването й за изготвянето на рекламното табло – колаж, но самият той поставен на няколко билборда – 9 пъти; 2/ съобразяването само частично на представения договор между ищеца и дружеството, стопанисващо хотел „Дръстър„ – не и в частта по договорено между страните обезщетение за нарушаване авторски права на ищеца върху фотографията, за минал период, в размер на 1500 лева; 3/ несъобразяване на представения договор, сключен от ищеца с И. Т., с който е договорено право за използване на процесната фотография, за периода 14.09.2019 г. – 24.10.2019 г., в размер на 1 000 лева.
Посочени са – тук и в останалата част от изложението по чл. 284 ал. 3 ГПК - несъобразени от съда обстоятелства и във връзка с претенцията за обезщетяване на неимуществени вреди, въззивното решение по която, с оглед цената на иска – 2 000 лева, на основание чл. 280 ал.3 т. 1 вр. с чл.113 ГПК, не подлежи на касационно обжалване. В тази й част касационната жалба следва да се остави без разглеждане.
За да определи обезщетение за имуществени вреди, в размер на 500 лева, въззивният съд се е позовал на чл. 95а ал.1 т.1 ЗАПСП, като е приел, че не се доказва конкретен размер на претърпяната вреда, съобразявайки и краткия период на нарушението – в рамките на 20 дни . Позовал се е на чл. 2 вр. с чл. 1 от сключения между ищеца и „Д. Т. ООД договор, с който на дружеството е отстъпено от ищеца, като автор на процесното фотографско произведение, неизключително право на използването му, чрез публикация във Фейсбук, за едногодишен период – 24.01.2020 г. – 24.01.2021 г., за сумата от 500 лева. Касаторът визира несъобразяването от съда на чл.3 от договора, с който е договорено обезщетение за вече претърпени имуществени, но и за неимуществени вреди от използване на фотографското произведение на ищеца, без съгласието на автора му, за минал / малко повече от 6 месеца / период - от 03.06.2018 г. до 24.01.2020 г., в размер на 1 500 лева. Визира и несъобразяването на сключен с И. Т. договор за предоставяне неизключително право на ползване на процесното фотографско произведение, чрез публикация във Фейсбук, за периода 14.09.2019 г.- 24.10.2019 г., в размер на 1 000 лева.
Въззивният съд не е конкретизирал вида използване на произведението, без съгласието на автора, съгласно чл. 18 ал. 2 ЗАПСП. Чл. 19 ЗАПСП,обаче, предвижда право на възнаграждение за всеки вид използване и всяко поредно използване от същия вид. В случая е налице използване по смисъла на чл. 18 ал. 2 т. 8 ЗАПСП – преработка / използване / на фотографското произведение на ищеца , за създаване на ново, производно от него произведение. В този смисъл, неразгледаният от въззивния съд довод - че се касае за множество поредни използвания, по смисъла на чл. 19 ЗАПСП - е в дисонанс със закона, тъй като се касае за един вид използване, упражнено еднократно, състоящо се в използването на част от фотографията, за създаване на рекламно пано – колаж. Размножаването на новото произведение не съставлява използване от вида, в който е материализирано нарушението, макар да би било съобразимо, но не и на соченото от касатора основание – чл. 19 ЗАПСП.
От друга страна, дори да биха били разгледани гореупоменатите договорни клаузи с трети лица, липсва идентичност във фактическите състави на използването без съгласие на автора, която да би позволила пряко приложение на договорените в обезщетение / възнаграждение суми. Касае се за различен вид използване / в процесния случай – по смисъла на чл. 18 ал. 2 т. 8 ЗАПСП, а по договорите – по чл. 18 ал. 2 т. 1 ЗАПСП – възпроизвеждане на произведението /, за различни времеви периоди на ползването / в процесния случая най–къс, от само 20 дни / , в обезщетяване на различни по вид вреди / кумулативно имуществени и неимуществени - в договора с „ Д. Т. „ ООД , при общ договорен размер на обезщетяването им, от 1 500 лева, за период от 17 месеца /.
Следователно, неразглеждането на посочените от касатора доводи, макар да съставлява процесуално нарушение на въззивния съд, не би могло да обоснове съществено процесуално нарушение, от естество само по себе си да промени правния резултат, а само съществените процесуални нарушения са основание за неправилност, по смисъла на чл. 281 т.3 ГПК. Предвид това, въпросът не удовлетворява изискването за правен, съгласно т.1 от ТР № 1/ 2010 г. по тълк. дело № 1/ 2009 г. на ОСГТК на ВКС.
По аналогични съображения – неправилно приложение на чл.19 ЗАПСП спрямо спорната хипотеза, от страна на касатора - не удовлетворява изискването за правен и втория формулиран въпрос . При това, само с формалното позоваване на чл. 280 ал. 1 т. 3 ГПК не се удовлетворява допълнителния селективен критерий в тази хипотеза, който, съгласно задължителните указания в т. 4 на ТР № 1/2010 г. по тълк. дело № 1 / 2009 г. на ОСГТК на ВКС предпоставя посочването на непълна, неясна или противоречива правна норма, чието тълкуване е породило противоречива съдебна практика, съответно посочена, или обосноваване на предпоставки за преодоляване на иначе еднозначна, но неправилна съдебна практика, предвид промяна в обществените условия или изменение на законодателството. Касаторът не е посочил спорната в тълкуването правна норма и съответно не е предложил указаното в ТР обосноваване.
Не е налице и очевидна неправилност на въззивното решение в атакуваната от касатора - ищец част, съгласно чл.280 ал.2 пр. трето ГПК. Същата е изведена от прилагането на предвидената в чл. 95а ал. 1 т. 1 ЗАПСП долна граница от 500 лева – за размера на счетеното за дължимо обезщетение за имуществени вреди. Неправилност на така приетия от съда размер е неизводима единствено и само от съдържанието на мотивите.
В изложението по чл. 284 ал. 3 ГПК на касатора – ответник са формулирани следните въпроси: 1/ Предметът на делото определя ли се от наведените от ищеца правопораждащи фактически твърдения и заявените от ответника правоизключващи и правопогасяващи възражения, които определят и предмета на доказване ? Може ли съдът да разгледа факти и обстоятелства, на които страните не са се позовали и какви са последиците от това ? – въпросът е обосноваван в хипотезата на чл. 280 ал. 1 т. 1 ГПК, с решения по гр. д.№ 3081/2019 г. на І г. о. , гр. д.№ 7025/2013 г. на ІІ г. о. и ТР № 1/2013 г. по тълк. дело № 1/2013 г. на ОСГТК на ВКС ; 2/ Ограничено ли е приложното поле на чл. 71в ЗАПСП само до произведенията, посочени в чл. 71б ал. 2 ЗАПСП или тя се отнася до всички произведения на литературата, изкуството, културата и науката, които са предмет на особената закрила на ЗАПСП ? ; 3/ Какви са правните последици от неспазване на императивната норма на чл. 179 ал. 2 от ЗКН и ограничават ли се те единствено до възможността да бъде ангажирана административно - наказателната отговорност на нарушителя или нарушението рефлектира и върху правото му да претендира имуществени вреди от пропуснати ползи ? ; 4/ Към кой момент следва да съществува търговската цел, по смисъла на чл. 179 ал. 2 ЗКН, за създаване на фотографско изображение на културна ценност, за да породи задължение за сключване на договор с нейния собственик?; 5/ Допустимо ли е по предявен иск за нарушено авторско право да се прилага субсидиарно чл. 49 ЗЗД, въпреки наличието на нормата на чл. 95г ЗАПСП ? и 6/ Обект на авторското право ли са пейзажните фотографии, заснети в градска среда ? По въпроси 2 – 6 вкл. допълнителния селективен критерий се обосновава в хипотезата на чл. 280 ал. 1 т. 3 ГПК.
Първият въпрос е провокиран от поддържаното от ответника в процеса, но след преклузивния срок за отговор, възражение, че трето лице – „Д. М. Г. ЕООД, чийто едноличен собственик на капитала и представляващ е ищецът, притежава изключителното авторско право върху процесното фотографско изображение. Позовал се е на текст в този смисъл под материала, съдържащ и процесната фотография, снет от сайта „Порталът на Силистра„ / приложение № 7 към исковата молба, стр. 26 по номерацията на първоинстанционното дело /.Разпечатката от страницата в сайта е с дата, съвпадаща с датата на исковата молба – 29.10.2019 г./. В отговора на исковата молба, оспорвайки авторството на ищеца, но не и като притежавано от трето за спора лице, ответникът изрично заявява, че надписът под материала в сайта „Порталът на Силистра„ е допълнително добавен, за нуждите на процеса, като не е съществувал към момента на изготвяне на рекламния колаж, макар по начало да се оспорва, че е използвана снимката от този сайт. Това изявление се поддържа и в открито съдебно заседание от 26.05.2020 г. , в което се твърди, че предходно на подаване исковата молба сайтът „ Порталът на Силистра„ е претърпял съществени промени, като ищецът също потвърждава, че снетите от този сайт материали / конкретно статията „ Доросторум – Дръстър основан от император Траян„, към която е поместена процесната фотография, не отразяват съдържанието му към процесния период /. Насетне в първоинстанционното производство не се е развил спор относно притежанието на изключителното авторско право върху спорната фотография от трето за спора лице. Този довод се заявява едва с въззивната жалба и се поддържа в касационната. Въззивният съд не се е произнесъл по него. С оглед предходно установеното – невъвеждането му в преклузивния за това срок и доколкото от събраните доказателства обективно не се установява придобиването на изключително авторско право от трето лице, в релевантен спрямо периода на предявените претенции момент, то пропускът на съда да вземе отношение по този довод не се явява процесуално нарушение, още по-малко съществено. Поради това, първият от въпросите не удовлетворява изискването за правен - отговор на същия не би обусловил различен от настоящия правен резултат.
Вторият въпрос е предпоставен от тезата на ответника, че към момента на използването на процесната фотография, атакувано от ищеца като нарушение на авторското му право, произведението е било с неустановим / „неидентифициран„ / автор, като по начало оспорва авторството на ищеца върху процесната фотография. Спорното авторство не е еднозначно на неидентифицирано авторство. Видно е, че касаторът не е вникнал в смисъла на понятието „осиротяло„ произведение, съгласно чл. 71в ал.1 ЗАПСП – с неидентифицирани докрай носители на авторски права върху същото, или в случай, че са идентифицирани един или повече от тях, те да са с неустановимо местонахождение, при това въпреки провеждането и документирането на надлежно издирване, по смисъла на чл. 71г ЗАПСП. Доказването на авторството обективно изключва хипотеза на „осиротяло„ произведение, поради което, отговор на въпроса - дали е приложимо и към фотографски произведения - е без значение за настоящия спор. Това изключва характеристиката му на правен въпрос.
В относимост към трети и четвърти въпроси са мотивите на въззивното решение, в което съдът е посочил, че нарушение на чл. 179 ал.2 от Закона за културното наследство би било налице само ако изначално фотографското заснемане на археологическия обект – паметник на културата, без съгласието на Министъра на културата, е направено с търговска цел, като последваща промяна относно начина на използване на произведението е ирелевантна. Дори да не би се приело това съждение / впрочем неясно на коя законова разпоредба почива /, според съда отговорността на нарушителя е само административна, а нарушението не би изключило авторските му права и тяхната защита спрямо трети лица. Следователно, решаващ по същество е последния довод, предмет на третия формулиран въпрос, формално удовлетворяващ общия селективен критерий за допускане на касационното обжалване, доколкото е включен - чрез възражение на ответника – в предмета на спора и въззивният съд е отговорил на същия. Въпреки формално удовлетворения общ селективен критерий, необоснован е допълнителният такъв, в хипотезата на чл. 280 ал. 1 т. 3 ГПК. Съгласно преждепосочените задължителни указания в т. 4 на ТР № 1/2010 г. по тълк. дело № 1/2009 г. на ОСГТК на ВКС , необходимо е да се посочи на коя конкретна разпоредба, респ. тълкуването й, чрез съответно обосновани способи на тълкуването, почива извода за „отпаднало„ авторско право на ищеца спрямо трети лица, ползващи без негово съгласие създаденото от него фотографско изображение / в случая част от същото / на национална културна ценност – археологически обект по смисъла на чл. 146 ал. 1 ЗКН. Самата теза на ответника – че нарушението на автора изключва собственото му нарушение, което практически инкорпорира „разпространение“ на фотографското изображение – нарушител, по смисъла на чл. 179 ал. 2 ЗКН, респ. чл. 21 ал. 2 от Наредбата по приложението на чл. 178 от същия - е правно несъстоятелна.
Петият въпрос касаторът обосновава с довода, че с качеството си на физическо лице, което не извлича търговска печалба от ползването на ищцовото фотографско изображение, за създаването на рекламно пано с конкретното съдържание, не притежава необходимата, съгласно чл. 95г ЗАПСП, пасивна материално - правна легитимация / юридическо лице или едноличен търговец /, а такава – на основание чл. 49 ЗЗД – е неприложима. Такъв конкретен довод досежно пасивната материалноправна легитимация по спора – като изискваща реализиране на конкретни приходи - не е въведен с въззивната жалба на страната. Във въззивната си жалба ответникът е поддържал, че доколкото не е установено личното му противоправно и виновно поведение, в нарушение на авторско право на ищеца, не следва да се ангажира отговорността му за вреди от същото. По същество оспорва, че с възлагането на рекламното пано на трето лице – изпълнител, самото то изготвено с неправомерно използване на част от фотографията на ищеца, отговорността му е обвързана, аналогично с тази на възложителя по чл. 49 ЗЗД, на която норма въззивният съд не се е позовал изрично, но се е позовал на факта на възлагане изготвянето на рекламния фотоколаж, одобряването му в така изготвения вид и използването му от ответника. Самата разпоредба на чл. 95г ЗАПСП не е коментирана от въззивния съд, поради липсващ въззивен довод, основан на същата – за недопустимо, според ответника, разширително тълкуване за приложението й и спрямо физически лица – възложители. Дори да се приеме за обоснован общия селективен критерий, необоснован е допълнителния такъв в хипотезата на чл. 280 ал. 1 т. 3 ГПК. Няма спор в съдебната практика за природата на отговорността по чл. 95 ЗАПСП – деликтна. Не е обосновано от касатора, съгласно конкретен тълкувателен способ или принцип, изключване на отговорността на физическо лице – възложител, за нарушение на авторско право, допуснато виновно от лицето, комуто е възложил работа. Реализиране отговорността на последния е предмет на вътрешните отношения между него и възложителя.
Шестият въпрос е напълно чужд на решаващите мотиви на въззивния съд, респ. на предмета на спора, в който ответникът не е въвел довод, че се касае за „ пейзажна фотография, заснета в градска среда „ и като такава - извън закрилата по ЗАПСП. Напротив, част от защитата на страната акцентира на характеристиката „фотографско изображение на културна ценност / археологически обект /“. Не е удовлетворен и допълнителния селективен критерий, съгласно задължителните указания в т.4 на ТР № 1 /2010 г. по тълк. дело № 1/2009 г. на ОСГТК на ВКС, възпроизведени по-горе.
Водим от горното, Върховен касационен съд, първо търговско отделение
ОПРЕДЕЛИ :
ОСТАВЯ БЕЗ РАЗГЛЕЖДАНЕ касационните жалби на Г. П. М. и М. С. Н. против решение № 40/01.07.2021г. по гр. д.№ 153/2021 г. на Апелативен съд – Варна, в частта му, с която е частично уважен, респ. частично отхвърлен предявения от Г. М. против М. Н. иск, с правно основание чл. 95 ЗАПСП, за обезщетяване на неимуществени вреди, с оглед цената на същия - 2 000 лева, на основание чл. 280 ал. 3 т. 1 пр. второ ГПК .
Определението може да се обжалва с частна жалба, в едноседмичен срок от уведомяване на страните, пред друг състав на Върховен касационен съд.
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 40/01.07.2021г. по гр. д.№ 153/2021 г. на Апелативен съд – Варна, в останалата му, обжалвана от Г. П. М. и М. С. Н. част.
Определението за недопускане на касационното обжалване не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: