Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на седемнадесети октомври две хиляди и двадесет и втора година в състав: Председател: В. А. Членове: Т. В. Ю. Р. при секретар М. Ц. и с участието на прокурора Г. К. изслуша докладваното от съдията Т. В. по административно дело № 9157 / 2022 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Програма за морско дело и рибарство 2014-2020 (ПМДР), подадена чрез пълномощник, против решение № 47 от 12.08.2022 г., постановено по адм. д. № 778/2021 г. по описа на Административен съд - В. Т. с което съдът е отменил негово решение № МДР-СД-01-72/ 06.12.2021 г. за определяне на финансова корекция, по жалба на Аквапроджект 2020 ЕООД. Според касатора решението е неправилно поради допуснато нарушение на материалния закон и необоснованост - основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. Касационният жалбоподател твърди, че макар и в публичната покана възложителят да е посочил само минимален гаранционен срок за поддръжка, в приложената методика е въвел изрично условие, че оферти с предвиден максимален гаранционен срок над 60 месеца ще бъдат отхвърлени като нереалистични. Тъй като методиката е част от публикуваната документация на процедурата, а избраният изпълнител не e отговарял на условията на възложителя, предлагайки максимален гаранционен срок от 120 месеца, то възложителят е допуснал посоченото от органа нарушение, представляващо нередност, за която органът законосъобразно е определил финансова корекция. Касаторът поддържа становище, че нередността е законосъобразно квалифицирана, а обратният извод на първоинстанционния съд е неправилен. По подробно изложени съображения иска отмяна на съдебното решение. Претендира разноски за защита от юрисконсулт.

О. А. 2020 ЕООД, чрез процесуалния си представител, оспорва касационната жалба като неоснователна. Иска присъждане на разноските по делото.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното:

По делото няма спор за факти. Спорът е по приложението на закона.

Първоинстанционният съд е установил, че в изпълнение на сключен между страните административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за финансиране на проект Изграждане на допълващи съоръжения към пъстървово стопанство в с. Къпиново, община В. Т. бенефициерът Аквапроджект 2020 ЕООД е провел процедура с публична покана за избор на изпълнител с предмет Реализиране на допълващи съоръжения към пъстървово стопанство съгласно приложена подробна КСС и оферта за строителство и инвестиция в съоръжения и/или оборудване за подобряване безопасността и условията на труд, за пъстървово стопанство в с. Къпиново. В публичната покана е предвидено изискване към участниците за изискуем гаранционен срок минимум 24 месеца от датата на издаване на удостоверението за въвеждане в експлоатация. В Методиката за оценка е предвиден критерий за оценка на офертите Оптимално съотношение качество-цена с три подпоказателя. Подпоказател 3 е Условия за гаранционна поддръжка с тежест 20%. Изрично е указано, че оферта, в която предвиденият срок за гаранционна поддръжка е по-малък от 24 месеца и по-голям от 60 месеца, ще бъде оценена като нереалистична и, съответно, отхвърлена. Подадена е оферта от един участник, същата е оценена в процедурата и с Мистрал 7 ООД е сключен договор за изпълнение.

След извършена проверка на проведената процедурата Управляващият орган е установил, че възложителят е допуснал изменение на условията на процедурата след отваряне на офертите. Констатирал е, че участникът, избран за изпълнител, е представил оферта с посочен гаранционен срок за поддръжка 120 месеца. Същият не е отстранен съобразно заложеното условие в Методиката за оценка, а е избран за изпълнител.

С оспореното пред първоинстанционния съд решение № МДР-СД-01-72/ 06.12.2021 г. ръководителят на УО е приел, че възложителят е допуснал нарушение на чл. 8, ал. 3, т. 1 от ПМС № 160/ 2016 г., тъй като е извършил изменение на условията на поръчката след отваряне на офертата. Посочил е нарушението като нередност по т. 14 от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) и е определил финансова корекция от 25% върху стойността на допустимите разходи по договора с изпълнителя. Издателят на акта се е мотивирал, че възложителят е нарушил посочената разпоредба от националното право, тъй като офертата на участника, избран за изпълнител, не отговаря на изискванията на нормативиня акт и на условията на възложителя. Посочил е, че дружеството-изпълнител не е отговаряло на условието на възложителя относно предложения максимален срок за гаранционна поддръжка. Макар и в техническата документация да не е предвиден максимален срок за гаранцията след въвеждане на обекта в експлоатация, такъв се съдържа в поставения в Методиката критерий за оценка на офертите, а именно, че предложен максимален гаранционен срок над 60 месеца ще се счита за нереалистичен и такава оферта ще бъде отстранена. Избраният изпълнител е предложил гаранционен срок от 120 месеца.

Първоинстанционният съд се е мотивирал, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената форма по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ (загл. изм. - ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), при спазване на чл. 73, ал. 2 от същия закон, но в противоречие с материалноправните разпоредби и целта на закона. Съдът е анализирал приложената документация на проведената процедура, както и изложеното от административния орган в писмото за констатираните нарушения и в решението. Посочил е, че предложеният гаранционен срок след въвеждане на обекта в експлоатация е в съответствие с нормативноустановения в Наредба № 2/ 31.07.2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Р. Б. и минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти, тъй като техническата част на предложението сочи, че се касае за извършване на строителство и по-точно изграждане на диги/насипи с цел укрепване брега на река Веселина в района на рибното стопанство. Тоест, касае се за изпълнение на брегоукрепителни съоръжения по смисъла на 5, т. 78 от ДР на Закона за устройство на територията, за което в чл. 20, ал. 4, т. 16, предл. второ, вр. с ал. 3 от Наредба № 2/ 31.07.2003 г. на МРРБ е определен минимален гаранционен срок 10 години от деня на въвеждането на строителния обект в експлоатация. Обосновал е извод, че възложителят не е допуснал посочената от органа нередност по т. 14 от Приложение 1 към Наредбата, а евентуално соченото нарушение би представлявало нередност по т. 11. При липсата обаче на изрично посочен максимален гаранционен срок в поканата, текстът в Методиката не би следвало да се тълкува като въвеждане на такъв срок, а по-скоро като определяне на съответната оферта за необичайно благоприятна. При това положение и предвид съдържанието на публичната покана, техническото предложение и методиката за оценка, дори да се възприеме, че с последната възложителят е въвел изискване за максимален гаранционен срок от 60 месеца, това изискване, като пряко противоречащо на императивна нормативна уредба, не би могла да бъде обвързващо за кандидатите в процедурата, а и за самия възложител. Според съда, дори да се приеме, че с Методиката за оценка е въведен максимален гаранционен срок, това би обосновало незаконосъобразност на самата методика, но не изпълва сочената от ответника промяна на критериите за подбор или техническите спецификации след отварянето на офертите. Мотивирайки извод за отсъствие на посочената от ръководителя на УО нередност по т. 14 от Приложение 1 на Наредбата, съдът не е проверил наличието на останалите елементи на нередността. За пълнота е отбелязал, че финансовото влияние на нарушението, от една страна, не е мотивирано от органа, а от друга, че не е доказано. С тези мотиви е отменил оспорения акт като незаконосъобразен.

Решението е правилно като краен резултат.

Определението за нередност е дадено в чл. 2, параграф 1 от Регламент (ЕС, Евратом) № 883/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 11 септември 2013 година, относно разследванията, провеждани от Европейската служба за борба с измамите. Нередността е материалноправната предпоставка за определяне на финансова корекция. Финансовата корекция се състои в отмяна на част или на цялата финансова подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Това съдържание на финансовата корекция е съответно на съдържанието на административна мярка по смисъла на член 4, параграф 1 от Регламент № 2988/95. Съдържанието на административната мярка е винаги и само възстановяване на сумата, която се дължи или е придобита незаконно. Този характер на финансовата корекция произтича от задължението за връщане на облага, недължимо получена чрез неправомерна практика.

С оспорения акт ръководителят на УО е приел, че Мистрал 7 ООД неправомерно е допуснат до класиране, тъй като е представил оферта, която не отговаря на изискванията на възложителя и е трябвало да бъде отстранен. Като го е избрал за изпълнител, възложителят е допуснал нарушение на чл. 8, ал. 3, т. 1 от ПМС №160/ 2016 г., което административният орган законосъобразно е посочил като нередност по т. 14 от Приложение 1 на Наредбата. Б. М. за оценка е част от документацията на процедурата. В Публичната покана действително не е определен максимален срок на изискваната гаранционна поддръжка. В Методиката за оценка обаче е заложен отделен показател за оценка Условия за гаранционна поддръжка с тежест 20%. В частта за посочения начин за изчисляване на оценката по този показател възложителят е въвел изрично изискване за оценяване, при което оферта с посочен максимален срок над 60 месеца ще бъде отхвърлена като нереалистична. Документацията на процедурата не е променята, не са искани разяснения и комисията по оценяване е следвало да се съобрази с това изискване. Както правилно е приел органът, при установено несъответствие на офертата на избрания изпълнител относно предложен максимален срок за гаранционна поддръжка над 60 месеца, същият е следвало да бъде отстранен. Като не е сторил това, възложителят е допуснал посоченото в акта нарушение. В т. 14 от Приложение 1 към Наредбата са визирани случаите, при които критериите за подбор или техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което е определен за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации, поради което законосъобразно издателят на акта е квалифицирал нарушението като нередност в тази хипотеза. Следователно е допуснато нарушение на правото на Европейския съюз и свързаното с него национално правно, което значи, че е налице и вторият елемент от фактическия състав на нередността, както правилно е приел административния орган.

Характерът на извършеното от бенефициера нарушение изисква да се прецени налице ли е и третият елемент на фактическия състав на нередността - вреда за бюджета на Съюза. По отношение на този елемент - дали допуснатото нарушение има финансово отражение върху средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, предоставени на бенефициера, органът бланкетно е приел, че нарушението би могло да има финансово отражение. В случая е проведена публична процедура, приключила с възлагане на дейности на избран изпълнител, за заплащането на които се разходват средства от ЕСИФ. Провеждането на процедурата при посоченото нарушение на националното законодателство е основание за незаконосъобразно разходване на тези средства. Действително, няма нормативно установено изискване да бъде посочено точното финансово изражение на вредата, достатъчно е то да не може да бъде изключено. Според настоящия съдебен състав допуснатото от възложителя нарушение няма неблагоприятно финансово отражение върху общностния бюджет. Изпълнителят е предложил гаранционен срок, който е в рамките на нормативно установения по националното право и който е по-благоприятен за възложителя. Допуснатото нарушение при провеждане на процедурата обаче не поставя в опасност разходването на европейски средства, доколкото с предоставения от изпълнителя по-дълъг гаранционен срок биха се защитили в по-голяма степен интересите на възложителя и би било оправдано в по-голяма степен разходването на европейски средства при изпълнението на проекта.

Предвид изложеното, при отсъствие на третия елемент на нередността, органът не е имал основание за определяне на финансова корекция на бенефициера, а решението му е издадено в противоречие с материалноправните разпоредби и с целта на закона. Като го е отменил поради неговата незаконосъобразност, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на спора и своевременно направеното от пълномощника на ответника искане за разноски, в полза на Аквапроджект 2020 ЕООД следва да бъдат присъдени разноски в размер на 5000 лв. съобразно представен договор за правна защита и съдействие, в който е отбелязано, че сумата е изплатена на пълномощника изцяло и в брой.

Воден от горното, Върховният административен съд

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 47 от 12.08.2022 г., постановено по адм. д. № 778/2021 г. по описа на Административен съд - В. Т.

ОСЪЖДА Министерството на земеделието, храните и водите, гр. София, бул. Х. Б. № 55, да заплати на Аквапроджект 2020 ЕООД, гр. В. Т. [адрес], направените по делото разноски в размер на 5000 лв. (пет хиляди лева).

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ВАНЯ АНЧЕВА

секретар:

Членове:

/п/ ТАНЯ ВАЧЕВА

/п/ ЮЛИЯ РАЕВА