Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на двадесети март две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: Т. В. Членове: МИРОСЛАВА Г. Р. при секретар М. Ц. и с участието на прокурора Х. А. изслуша докладваното от председателя Т. В. по административно дело № 9692 / 2022 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на "Водоснабдяване и канализация - Пловдив" ООД, чрез пълномощник, против решение №1486/29.07.2022 г., постановено по адм. д. №984/2022 г. на Административен съд - Пловдив, с което съдът е отхвърлил жалбата на дружеството срещу решение от 25.03.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда 2014 - 2020" (ОПОС) за определяне на финансова корекция. Касаторът навежда доводи за неправилност на съдебния акт поради постановяването му в нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че не е допуснал посочените от органа нарушения на Закона за обществените поръчки, поради което липсва елемент от фактическия състав на нередността. Сочи, че вменените нарушения не водят до нарушаване на конкуренцията и нямат възпиращ ефект върху потенциалните икономически оператори, с оглед обстоятелството, че обществената поръчка е привлякла достатъчен брой участници за постигане на реална конкуренция. Оспорва изводите на административния орган, потвърдени от първоинстанционния съд, за незаконосъобразност на утвърдената методика за комплекса оценка. Иска отмяна на решението и произнасяне по съществото на спора, при което атакуваният административен акт бъде отменен като незаконосъобразен. Претендира присъждане на разноски за двете съдебни инстанции.

Ответникът ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" не изразява становище по касационната жалба.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата.

Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното:

Страните не спорят по фактите. Спорът е по приложението на закона.

Първоинстанционният съд е изложил релевантната фактическа обстановка. Установил е, че между страните е сключен административен договор за безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проектно предложение "Доизграждане и реконструкция на водоснабдителни и канализационни системи в обособена територия, обслужвана от "ВиК" ЕООД, гр. Пловдив, България" по процедура "Изграждане на ВиК инфраструктура", приоритетна ос 1 "Води" на ОПОС. За изпълнение на проекта бенефициерът е провел обществена поръчка с предмет "Избор на Екип за управление на проект "Доизградане и реконструкция на водоснабдителни и канализационни системи в обособена територия, обслужвана от "ВиК" ЕООД, гр. Пловдив, България", по която е сключен договор с изпълнител ДЗЗД "Ейч Ел Би Г. А. . При извършен последващ контрол на обществената поръчка органът е установил нарушение на ЗОП, което е посочил като нередност, за която да бъде определена финансова корекция. За направените констатации и резултатите от проверката дружеството е уведомено и му е даден срок за възражения. Бенефициерът е подал възражение, в което е оспорил изводите на органа.

С оспореното пред първоинстанционния съд решение от 25.03.2022 г. ръководителят на УО е приел, че дружеството е допуснало нарушение на чл. 70, ал. 7, т.3, б. „б“ ЗОП, чл. 33, ал. 1 ППЗОП във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, представляващо нередност по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), и е определил финансова корекция от 5 % върху допустимите разходи договора с изпълнителя.

Първоинстанционният съд е приел, че решението е издадено от компетентен орган, в предписаната от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон и неговата цел, поради което е отхвърлил подадената от дружеството жалба. Решението е правилно.

Касаторът изцяло преповтаря съображенията, релевирани пред административния орган и поддържани пред административния съд, които са подробно обсъдени в решението на съда.

Правилен е първоинстанционният извод за валидност на административния акт като издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма. Актът съдържа подробни фактически и правни основания и при издаването му не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Решението на органа е в съответствие с целта на закона, заложена в чл. 2 ЗУСЕФСУ.

Съгласно чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3 б. „б“ ЗОП в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва: 1. да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; 2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; 3. да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.

В утвърдената методика за оценка на офертите възложителят е въвел критерий за оценка "икономически най-изгодна оферта" при "оптимално съотношение качество/цена", като на първо място се класира участникът, получил най-висока комплексна оценка на офертата. Комплексната оценка (КО) се определя на базата на два показателя: 1. Техническа оценка на офертата (ТО) с максимален брой точки 100 и относителна тежест в КО 70% и 2. Финансова оценка на офертата (ФО) с максимален брой точки 100 и относителната тежест в КО 30%.

В методиката за определяне на оценката е предвидено, че по отношение на първия показател ТО могат да се поставят оценки от 20 точки, 40 точки, 60 точки, 80 точки и 100 точки. Оценка от 20 точки се присъжда, когато офертата отговаря на изискванията към съдържанието на предложението за изпълнение на поръчката, изготвена е в съответствие с изискванията на Възложителя /техническата спецификация/, но не може да се установи наличието на допълнителни обстоятелства, обосноваващи по-високо качество на изпълнение. За присъждане на по-висок размер точки са описани 4 броя допълнителни обстоятелства, обосноваващи по-високо качество на изпълнение. Оценка от 40 точки се присъжда на оферта, отговаряща на условията за оценка от 20 точки и в нея се установи наличието на първото предвидено допълнително обстоятелство. Оценка от 60 точки се присъжда на оферта, отговаряща на условията за оценка от 40 точки и в нея се установи наличие на второто допълнително обстоятелство. Оценка от 80 точки се присъжда на оферта, отговаряща на условията за оценка от 60 точки и в нея се установи наличие на третото допълнително обстоятелство. Оценка от 100 точки се присъжда на оферта, отговаряща на условията за оценка от 80 точки и в нея се установи четвъртото допълнително обстоятелство.

По делото е спорно дали между изискването, заложено в минималните изисквания, да се предложи програма за качествено изпълнение на предмета на поръчката, в която са анализирани общите задължения на Екипа за управление на проекта, произтичащи от Условията за изпълнение на одобрените проекти по процедура "Изграждане на ВиК инфраструктура" по ОПОС съгласно Техническата спецификация. Както и да са разгледани задълженията и отговорностите на отделните експерти от Екипа за управление на проекта като поредност от задачи, гарантиращи качествено изпълнение на предвидените дейности по проектното предложение, и първото допълнително обстоятелство, се констатира припокриване. Според настоящия съдебен състав правилен е изводът на административния орган, потвърден и от административния съд, че и двете обстоятелства изискват описание на отговорностите и задълженията на експертите, още повече, че в техническата спецификация се съдържа подробно описание на задълженията на всеки експерт и начина на изпълнение на поръчката. Въвеждането на условия със съдържания, които се припокриват, действително би създало трудности при подготовката на предложенията, предвид изискването за кумулативно наличие на минимално съдържание по показателя и допълнителното изискване, доколкото двете нямат ясно определен разграничителен критерий. Видно е от съпоставката на съдържанието на разглежданите критерии е, че същите не дават възможност да бъдат изпълнени изискванията на чл. 70, ал. 7 ЗОП, защото няма ясно дефинирани разграничения. На следващо място, с въвеждането на допълнително изискване, въз основа на което предложението би било оценено с по-висок точки, а именно участникът да е посочил система от подготвителни действия и действия по същинска реализация на задължения от Техническата спецификация, свързани с дейности по верификация на фактури/документи с доказателствена стойност; мониторинг и извършване на проверки "на място"; съхранение и архвиране на документацията по проекта, доколкото същите съставляват част от задълженията на експертите според техническата спецификация, представлява оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията в нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП.

Второто допълнително обстоятелство въвежда изискване дейностите по извършване на предварителен финансов контрол; изготвяне на искания за плащане на ниво проект; верификация на фактури/документи с доказателствена стойност; мониторинг и извършване на проверки "на място"; съхранение и архвиране на документацията по проекта да са обвързани с приложимите нормативни изисквания, наръчници, насоки за кандидатстване и указания. Правилни са изводите на УО, необорени и пред първоинстанционния съд, че изброените дейност при всички положения би следвало да са съобразени с приложимия нормативен ред, а противното представлява обстоятелство за отстраняване на участника, доколкото изпълнителят винаги би следвало да спазва съответното законодателство.

Предвид изложеното, правилен и обоснован е изводът на първоинстанционния съд, че обсъжданият показател не отговоря на изискванията чл. 70, ал. 7, т.3, б. „б“ ЗОП, чл. 33, ал. 1 ППЗОП във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, защото не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, не дава възможност за сравнение и обективна оценка на офертите на участниците, не осигурява достатъчно информация за начина на оценяване, а част от критериите касаят пълнотата и начинът на представяне на информацията.

Съдът на Европейския съюз (СЕС) в свои решения изрично е приел, че показателите, по които се оценява съответствието на техническите предложения, трябва да са формулирани така, че не само членовете на комисията да ги разберат и приложат по начин, който дава възможност действително да се провери съответствието на предложението с изискванията, но и да могат "всички разумно информирани и полагащи обичайната грижа потенциални участници да разберат техния точен обхват и съответно да ги тълкуват по еднакъв начин". (решение от 10 май 2012 г., Комисията с/у К. Н. С-369/10, EU: C: 2012: 284, т. 88, mutatis mutandis решение от 16 февруари 2012 г., Costa, С-72/10 и С-77/10, EU: C: 2012: 80, т. 73). Необходимо е помощната комисия, чрез която възложителят упражнява правомощията си във връзка с допускането и оценяването на предложенията, да разполага с възможност да извърши действителна проверка дали офертите съответстват на поставените изисквания. Критериите за оценка трябва да бъдат посочени ясно, точно и недвусмислено в обявлението за поръчка и в документацията, така че да дадат възможност на всички разумно информирани и полагащи обичайна грижа участници да разберат техния точен обхват и да ги тълкуват по еднакъв начин, както и да бъде извършена ефективна проверка дали офертите отговорят на критериите. В конкретния случай с оглед определената от възложителя методика за оценка на техническите предложения посочените по-горе принципи са нарушени. Налице е дискриминационен критерий за оценка и като такъв той има потенциален възпиращ и разубеждаващ ефект върху потенциалните участници.

При тези обстоятелства е осъществен фактическия състав на нередността по т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности. Съответен на материалния закон е изводът, че нарушението има потенциално негативно финансово отражение върху бюджета на Съюза, защото нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. В оспорения индивидуален административен акт са посочени и конкретни мотиви за избрания от органа процентен показател на мярката в среден размер, с което са изпълнени изискванията на чл. 72, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Финансовата корекция законосъобразно е определена на база отчетените и общо верифицирани разходи по договора.

Обжалваното решение не страда от визираните в касационната жалба пороци. При извършената служебна проверка на основание чл. 218, ал. 2 АПК касационният съд не установи други основания за отмяна, поради което съдебният акт следва да бъде оставен в сила. С оглед изхода на спора разноски в полза на касатора не се дължат.

Воден от горното, Върховният административен съд

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение №1486/29.07.2022 г., постановено по адм. д. №984/2022 г. на Административен съд - Пловдив.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ТАНЯ ВАЧЕВА

секретар:

Членове:

/п/ М. Г. п/ ЮЛИЯ РАЕВА