Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на двадесет и четвърти април две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: Т. В. Членове: М. Г. Ю. Р. при секретар М. Ц. и с участието на прокурора Е. Г. изслуша докладваното от председателя Т. В. по административно дело № 9697 / 2022 г. Производството е по чл. 208 и сл. АПК.

Образувано е по касационната жалба на ЕТ С. - И. С., гр. Пловдив, подадена чрез пълномощник, против решение № 3559/27.05.2022 г. по адм. д. № 1483/2020 г. на Административен съд София-град, с което съдът е отхвърлил жалбата на търговеца срещу решение № 139/01.11.2019 г. на председателя на Патентното ведомство (ПВ) в частта, с която е заличена регистрацията на словна марка № 86600 ЖОТЕМ JE T`AIME за стоките от клас 30 на Международната класификация на стоките и услугите (МКСУ) произведения от зърнени храни, хляб сладкиши и захарни изделия, бисквити; бонбони; вафли; домашни тестени изделия, печива, соленки, сладоледи; шоколадови изделия, торти.

Според касационния жалбоподател решението е неправилно като постановено в нарушение на материалния закон и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторът навежда доводи за неправилност на първоинстанционния извод за липса на допуснати от страна на административния орган процесуални нарушения при приобщаване на материалите от различните преписки. Твърди, че по делото не е доказано използването на знака от страна на подателят на искането за заличаване до датата на депозиране на същото. Според касатора не е изпълнен един от основните елементи от фактическия състав на чл. 12, ал. 4 от Закона за марките и географските означения (ЗМГО). Поддържа становище, че искателят не е действителният притежател на нерегистрираната марка; че нерегистрираният знак не е идентичен с противопоставената марка. По подробно изложени съображения иска отмяна на съдебното решение и произнасяне по съществото на спора. Претендира разноски по представен списък.

Ответникът председателят на Патентното ведомство не изразява становище по касационната жалба.

Ответникът Е.-95 ЕООД, представляван от управителя на дружеството и пълномощник, оспорва подадената касационна жалба. Претендира присъждане на разноски.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, за да се произнесе, съобрази следното:

От данните по делото е видно, че на 19.02.2016 г. Е.-95 ЕООД е подало заявка за регистрация на ЖОТЕМ JE T`AIME словна с вх. № 140446 за следните стоки от клас 30 на МКСУ тестени изделия, захарни изделия, шоколад и десерти; сладкиши, кексове, торти и бисквити; соленки; бухнали соленки със сирене; готови десерти (на основата на шоколад), готови десерти (сладкарски изделия), готови за ядене пудинги; десерти от нуга, покрита с шоколад; канелени кифлички; кифла(питка) с пълнеж (сладкарски изделия); кифли с конфитюр; кифлички с парченца плодове; кроасани; леки закуски, съдържащи предимно сладкарски изделия; локум, покрит с шоколад; меки тънки кексчета от оризово брашно (gyuhi); млечни сладкиши; немедицински брашнени сладкиши, съдържащи шоколад; немедицински брашнени сладкиши; немедицински брашнени сладки; немедицински брашнени сладкиши, покрит с шоколад немедицински сладкиши, които имат вкусна мляко; охладени десерти; сладкарски изделия;сладкарски изделия, покрити с шоколад;сладкарски изделия с течен плодов пълнеж; сладкарски изделия с течен алкохолен пълнеж; сладки оризовки кексчета (мочи-гаши); слаки с пълнеж (немедицински); сладкиши, съдържащи желе;сладкиши, съдържащи конфитюр; солени бисквити; солени вафлени бисквити; солени крекери; сухи бисквити с вкус на плодове; тункави вафли; турски десерти;хранителни продукти, съдържащи шоколад (като основна съставка); шоколадови украси за сладкиши; шоколадово покритие;сладкарски изделия с шоколадов вкус;захарни изделия; сладкарски и захарни изделия; сладкиши (пържен хляб); сладкиши, пасти, сладки; бадемови сладки; бадемов сладкиш; плодови сладкиши; датски сладкиши; маслени сладкиши; шоколадови и нелечебни сладкарски изделия; пудинг за употреба като десерти; готови десерти (сладкиши).

На 23.08.2017 г. Е.-95 ЕООД е подало искане за заличаване регистрацията на марка с peг. № 86600 ЖОТЕМ JE T`AIME, словна за стоките от клас 30 на МКСУ, с притежател ЕТ С. - И. С.. В искането си заявителят е посочил, че е притежател на по-ранна нерегистрирана марка ЖОТЕМ JE T`AIME, която е използвана в търговската дейност на територията на Р. Б. от 2007 г. за означаване на стоките сладки, попадащи в клас 30 на МКСУ. Посочил е, че марката е използвана в търговската дейност на територията на Р. Б. преди датата на заявяване на процесния знак. Искането за заличаване е изпратено на едноличния търговец ведно с приложените към него писмени доказателства и му е предоставен тримесечен срок за депозиране на писмено възражение. Постъпили са становища от дружеството и от едноличния дърговец. Надлежно назначеният състав за разглеждане на искането е изготвил становище за основателност на искането за заличаване на спорната марка за стоките за стоките от клас 30 на МКСУ: произведения от зърнени храни, хляб сладкиши и захарни изделия, бисквити; бонбони; вафли; домашни тестени изделия, печива, соленки, сладоледи; шоколадови изделия, торти и за неоснователност за останалите атакувани стоки.

С оспореното пред първоинстанционния съд решение председателят на Патентното ведомство е възприел становището на състава и е заличил регистрацията на марка peг. № 86600 ЖОТЕМ JE T`AIME, словна за стоките от клас 30 на МКСУ произведения от зърнени храни, хляб сладкиши и захарни изделия, бисквити; бонбони; вафли; домашни тестени изделия, печива, соленки, сладоледи; шоколадови изделия, торти.

Първоинстанционният съд, след като е подложил на анализ събраните по делото доказателства, е приел, че актът е издаден от компетентен орган, в законоустановената форма, при спазване на административнопроизводствените правила. Изслушал е заключения по допусната съдебно-счетоводна и съдебно-маркова експертиза, които е приел и кредитирал като обективно изготвени. Обосновал е извод и за материална законосъобразност на оспореното решение, поради което е отхвърлил подадената от едноличния търговец жалба като неоснователна.

Решението е правилно.

Правилен е изводът за законосъобразност на оспореното решение на председателя на Патентното ведомство. Съдът обосновано е приел, че позоваването на договора за покупко-продажба на търговско предприятие, който е приложен по административната преписка по предходно производство по искане за заличаване на процесната марка, не представлява съществено процесуално нарушение, което да засяга правото на защита на страната в такава степен, че да обоснове незаконосъобразност на административния акт. Това е така, защото участници в предходното административно производство, което е приключило с влязъл в сила акт, са идентични със страните в настоящия спор, а и информацията се съдържа в Търговския регистър, който е публичен.

Искането на Е.-95 ЕООД за заличаване на регистрацията на марка с peг. № 86600 ЖОТЕМ JE T`AIME, словна за стоките от клас 30 на МКСУ, е от 23.08.2017 г. Същото е приключило с постановяването на решение № 139 от 01.11.2019 г. Съгласно чл. 142, ал. 1 АПК съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му. Към 01.11.2019 г. действат и се прилагат разпоредбите на ЗМГО (изм. и доп., бр. 61 от 24.07.2018 г.), същият е отменен с приемането на новия ЗМГО (обн., ДВ, бр. 98 от 13.12.2019 г.). Поради това касационните доводи за приложение на действащите след издаване на административния акт разпоредби са неоснователни. Административният съд правилно е определил приложимия закон и е извършил преценка за законосъобразността на административния акт съобразно действащите правни норми към момента на неговото издаване.

Правилно съдът е определил материалноправните предпоставки за основателност на искането за заличаване на регистрацията на марка по чл. 26, ал. 3, т. 1 във вр. с чл. 12, ал. 6 ЗМГО (отм.): искането да е подадено от действителния притежател на марката; да е налице нерегистрирана марка, която да се използва в търговската дейност на територията на Р. Б. датата на подаване на заявката да е по-късна от датата на действителното използване на нерегистрираната марка; идентичност или сходство между нерегистрираната марка и марката - обект на заявката за регистрация, както и между стоките и услугите, обект на марката. Изискванията са кумулативни. Условие за допускане на претенцията за заличаване на регистрираната марка е искателят да е заявил за регистрация своята нерегистрирана марка. По делото не е спорно, че дружеството е подало заявка за регистрация на марката ЖОТЕМ JE T`AIME, словна за стоки от клас 30 на МКСУ, с вх. № 140446/19.02.2016 г.

Обоснован и правилен е изводът на съда, че е доказана идентичност между атакуваната марка и по-ранната нерегистрирана марка. Нерегистрираната марка се състои от думата жотем, а атакуваната марка съдържа думата жотем, изписана на кирилица и латиница (на френски език). Съответно и двете марки съдържат общ словен елемент жотем, изписан на кирилица. Независимо че атакуваната марка съдържа два словни елемента, те са фонетично идентични, а разликата се състои единствено в начина на тяхното изписване, което е двуезично. При прочит двете марки се произнасят еднакво. Правилен е и изводът, че има смислово сходство между сравняваните марки. Изразът JE T`AIME, преведен от френски език, означава обичам те, същият е популярен и разпознаваем сред потребителите, поради което изписването му на кирилица не би предизвикало различни асоциативни възприятия и смислово съдържание. В атакуваната марка изцяло се съдържа словният елемент, от който се състои нерегистрираната по-ранна марка.

Правилен е изводът на съда и относно изследваното релевантно обстоятелство за действително използване на противопоставената марка от подателя на искането преди датата на заявката на процесната марка (26.11.2012 г.). В тази връзка следва да бъде уточнено, че освен действително използване на противопоставената марка от опонента, той следва да докаже, че това ползване е осъществено в качеството му на притежател на тази марка - че именно той упражнява фактическата власт върху нерегистрираната марка и тя се свързва с него. По този начин се изразява основната функция на марката да идентифицира търговския произход на стоките. Като приложения към опозицията са представени фактури за периода 2007-2013 г. Фактурите от 2007 г. и 2008 г. са издадени от ЕТ Е. - Е. М., а за периода от 27.12.2008 г. до 02.12.2013 г. като доставчик фигурира Е.-95 ЕООД. От същите е видно, че предмет на доставка са сладкарски изделия, в това число жотем сладки.

Въз основа на извършения анализ на съдържанието на събраните в административното производство доказателства, административният орган е обосновал извод, който правилно е възприет и от административния съд, че от тях безспорно се установява използването на нерегистрираната марка в търговската дейност на подателя на искането, за стоките сладки. По делото не се спори, че е налице идентичност между стоките сладки, за които е използвана нерегистрираната марка и стоките произведения от зърнени храни, хляб сладкиши и захарни изделия, бисквити; бонбони; вафли; домашни тестени изделия, печива, соленки, сладоледи; шоколадови изделия, торти от клас 30 МКСУ, за които е регистрираната атакуваната марка.

По делото са представени доказателства за използване на нерегистрираната марка и от други лица, но това използване е в незначителна степен и не опровергава изводите на административния орган и на съда, че именно опонентът е нейният действителен притежател. За пълнота следва да се посочи, че фактурите, доказващи ползването на нерегистрираната марка в търговската дейност на Е.-95 ЕООД, са достатъчни да обосноват извод, че дружеството е действителният притежател на знака. В тази връзка приложимата в процесния спор норма на чл. 12, ал. 6 ЗМГО (отм.) не съдържа изискване марката да бъде използвана единствено от опонента, за да се приеме, че същият е нейния действителен притежател. Необосновани са твърденията на касационния жалбоподател, че нерегистрираната марка следва да е използвана до момента на подаване на искането за заличаване, тъй като съгласно приложимата разпоредба на чл. 12, ал. 6 ЗМГО (отм.), същата съдържа изискване единствено за търговско използване на нерегистрираната марка от по-ранна дата съобразно датата на регистрация на атакувания знак. Такова използване от действителния й притежател е доказано по безспорен начин в производството.

Предвид изложеното, председателят на Патентното ведомство законосъобразно е заличил регистрацията на марка № 86600 ЖОТЕМ JE T`AIME за стоките от клас 30 на МКСУ произведения от зърнени храни, хляб сладкиши и захарни изделия, бисквити; бонбони; вафли; домашни тестени изделия, печива, соленки, сладоледи; шоколадови изделия, торти. Като е приел подадената от ЕТ С. - И. С. жалба за неоснователна и я е отхвърлил, Административният съд София-град е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на производството и своевременно направеното искане за присъждане на разноските по делото, в полза на Е.-95 ЕООД следва да бъдат присъдени разноски в размер на 1900 лв. съгласно представения договор за правна защита и съдействие, в който е отразено плащането на сумата и който служи като разписка за извършеното плащане.

Воден от горното, Върховният административен съд

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 3559/27.05.2022 г., постановено по адм. д. № 1483/2020 г. на Административен съд София-град.

ОСЪЖДА ЕТ С. - И. С., гр. Пловдив, [улица], [номер], да заплати на Е.-95 ЕООД, гр. Пловдив, [улица], [адрес], разноски по делото в размер на 1 900 (хиляда и деветстотин) лева.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ТАНЯ ВАЧЕВА

секретар:

Членове:

/п/ МИРОСЛАВА ГЕОРГИЕВА

/п/ ЮЛИЯ РАЕВА