Решение по гр. д. на ВКС , ІV-то гражданско отделение стр.7

Р Е Ш Е Н И Е

№ 60296

София, 04.07. 2022 година

В ИМЕТО НА НАРОДА

Върховният касационен съд на Р. Б. четвърто гражданско отделение, в съдебно заседание на първи декември две хиляди двадесет и първа година, в състав

ПРЕДСЕДАТЕЛ: З. А.

ЧЛЕНОВЕ: Владимир Йорданов

Димитър Димитров

при участието на секретаря А. Д.

разгледа докладваното от съдия Йорданов

гр. дело № 3306 /2020 г.:

Производството е по чл.290 и сл. ГПК.

С определение № 60547 от 05.07.2021 г. по касационната жалба на „Енерго-про-продажби“ АД, Варна, е допуснато до касационно обжалване въззивно решение № 260184 от 23.07.2020 г. по в. гр. д. № 1362 /2020 г. на Варненския окръжен съд, с което е потвърдено решение № 1483 /18.03.2020 г. по гр. д. № 8981 /2019 г. на Варненския районен съд, с което е уважен предявеният отрицателен установителен иск по чл.124,ал.1 ГПК, като е прието за установено в отношенията между страните, че Н. А. В. не дължи на „Енерго - П. П. АД, сумата от 7 424.82 лева, представляваща стойността на начислена електроенергия за извършена корекция на сметка при измерване или неточно измерване на ел. енергия за период на потребление от 09.05.2017 г. до 08.05.2018 г., съобразно фактура от 31.05.2019 г. на обект в населено място, местността „К.“, бл..

Касационно обжалване на въззивното решение е допуснато на основание чл.280, ал.1, т.1 ГПК по повдигнатия от жалбоподателя материалноправен въпрос: Има ли електроразпределителното дружество - доставчик на електроенергия право едностранно да коригира сметките на потребителите (възниква ли за доставчика вземане поради разликата между измереното и реално доставеното количество) за минал период от време след отмяната на чл.47 ПИКЕЕ от 2013 г. с решение № 1500 от 06.02.2017 г., постановено по адм. д. № 2385 /2016 г. от петчленен състав на ВАС, ако поради софтуерно въздействие върху средството за техническо измерване не е отчетена част от действително потребената електрическа енергия и следва ли да се ангажира отговорността на купувача по реда на чл.183 ЗЗД в този случай, за който въпрос е прието, че е разрешен от въззивния съд в противоречие в решение № 150 от 26.06.2019 г. по гр. д. № 4160/2018 г. на ВКС, III г. о., с което е даден положителен отговор на поставения въпрос.

По повдигнатия материалноправен въпрос настоящият състав споделя установената практика на ВКС, отразена в посоченото от жалбоподателя решение № 150 /26.06.2019 г. по гр. д. № 4160 /2018 г., на ВКС, ІII г. о., по изложените в него съображения.

Според приетото с решението по гр. д. № 4160 /2018 г.: чл.183 ЗЗД е приложим при липсата на специална подзаконова нормативна уредба за преизчисляване на сметки за електрическа енергия за минал период, поради неотчитане и незаплащане на част от действително потребената електрическа енергия, измерена в невизуализиран регистър на средство за търговско измерване, в резултат на установено софтуерно въздействие. Това разрешение произтича от договорния характер на правоотношенията между електроразпределителните дружества и крайните потребители на електрическа енергия, възникващи по силата на договори за продажба на електрическа енергия при публично известни общи условия, имащи своята специална регламентация в ЗЕ. Тази регламентация обаче не изключва за неуредените случаи приложението на общите норми на ЗЗД досежно задължението на купувача да плати цената на продадената енергия. Договорите за покупко-продажба на електрическа енергия се сключват по занятие от краен снабдител с краен клиент, като в зависимост от обстоятелството дали последният е физическо лице и използва доставената електрическа енергия за лично потребление, или е търговец, респ. юридическо лице – нетърговец, тези сделки пораждат правните последици на договора за покупко-продажба (чл.183 и сл. ЗЗД), респ. на договора за търговска продажба (чл.318 и сл. ТЗ). И при двете правоотношения за крайния снабдител на електрическа енергия се пораждат две основни задължения – да прехвърли правото на собственост върху описаното в сметките количество енергия и да предаде неговото владение на купувача (да извърши доставката на електрическа енергия до границата на собственост върху електрическите съоръжения на крайния клиент), а за купувача – да заплати уговорената продажна цена с ДДС и да получи вещите, предмет на договорите. При сключването на договора се пораждат правните последици, към които са насочени насрещните волеизявления на страните и той ги обвързва, но предаването на вещите, предмет на договора и заплащането на уговорената цена не се включва в неговия фактически състав, а е в изпълнение на породените от него договорни задължения. За да възникне правното задължение на крайния клиент за заплащане на продажната цена, доставчикът следва да установи действително доставеното количество електрическа енергия за минал период, като това важи и в случаите, когато върху средството за търговско измерване е извършено неправомерно въздействие, в резултат на което с него е измерена цялата доставена енергия, но последната не е отчетена правилно. Неправилното количествено отчитане на реално доставената електроенергия не поражда имуществена отговорност за крайния клиент за виновно причинени на крайния снабдител имуществени вреди, а парично притезание в патримониума на продавача, представляващо продажна цена за реално доставено количество електрическа енергия.

Сходно е и разрешението в решението по гр. д. № 2991 /2018 г.: Касае се за договор за продажба /доставка/, при който се прилагат общите правила на ЗЗД във връзка със задължението на купувача да плати цената на доставената стока - чл.183 от ЗЗД. От правилото на чл.183 от ЗЗД следва, че когато е било доставено определено количество енергия, но поради допусната грешка е отчетена доставка в по-малък размер и съответно е заплатена по-малка цена от реално дължимата, купувачът следва да доплати дължимата сума. Дори да липсва специална уредба, този извод следва от общото правило, че купувачът дължи заплащане на цената на доставената стока и от принципа за недопускане на неоснователно обогатяване /решение № 21 от 1.3.2017 г. по т. д. № 50417/2016 г. на I т. о. на ВКС/.

Ответникът по касационната жалба Н. А. В. не е подал отговор на касационната жалба и не е изразил становище по основателността и и по правилността на въззивното решение.

По основателността на жалбата и на основание чл.290 и сл. ГПК:

За да постанови обжалваното решение въззивният съд е приел следното:

Въззивният съд е направил следните фактически изводи:

Установено е, че на 18.05.2018 г. служителите на „Енерго - П. П. АД са извършили проверка на електромера на ищеца Н. А. В. и са съставили КП (констативен протокол) от същата дата, подписан от служители на „Енерго - П. П. АД и от свидетели.

От приетото от първоинстанционния съд заключение на СТЕ е установено, че СТИ (средството за техническо измерване) е регистрирало цялата отчетена енергия, но въпросните 41 053 кВ. часа енергия са отчетени в регистър 1.8.3 – т. е. в грешен и неотчитан регистър и следователно записаната в него енергия не се фактурира. Според заключението не е известно от кой момент се получава натрупването на записа в регистър 1.8.3. и отчитането не е трифазно, т. к. абонатът е битов, докато неотчетеното количество енергия е съхранено като „върхова енергия“, която не се отчита за битов абонат. Според заключението не е нормално това количество да се натрупва в скрит регистър, а не във визуализираните 1.8.1 и 1,8,2 и в този времеви порядък от 09.05.2017 г. до 08.05.2018 г.

При тези фактически изводи въззивният съд е приел, че решението е правилно, а жалбата против него е неоснователна, за което е изложил следните мотиви:

Въззивният съд е намерил за недоказани доводите на жалбоподателя „Енерго - П. П. АД, че служебно начисленото количество електроенергия по партидата на ответника е реално потребено.

Приел е, че в случая не е било констатирано каквото и да било вмешателство в СТИ.

Че не е ясно как и защо са отчетени показанията в скритата тарифа – т. нар. „скрит регистър“ и по каква причина регистърът, по който е извършвана корекция се явява „скрит“ – кое е наложило неговото отчитане и фактуриране.

В чл.662 и следващите от Наредбата за средствата за измерване, които подлежат на метрологичен контрол, приета с ПМС 239 /2003 г., е предвидено, че СТИ следва да има показващо устройство - регистър или дисплей, който да е видим за потребителя и при наличието на няколко стойности трябва да е възможно показване съдържанието на всеки един от тях.

Тук отчетената стойност е в регистър – 1.8.3 (скрит), тя е в размер на 41 053 кВ. часа и тази стойност проверяващите са записали под 1.8.3 (скрит).

Не е ясно как и защо са били отчетени показанията в скритата тарифа, нито е била използвана методика за изчисляване количеството ел. енергия за доплащане, съгласно правилата на ПИКЕЕ.

Безспорно е, че въззиваемата страна (ищецът) е потребител на електроенергия по смисъла на § 1, т.42 ЗЕ и че Общите условия са влезли в сила по отношение на ищеца.

Основание за извършване на начислението и за фактуриране на процесната сума се явява констативният протокол от 08.05.2018 г. и корекционната процедура е извършен по правилата на ПИКЕЕ, в сила от 16.11.2013 г., а в отговора на исковата молба се сочи реален отчет. С оглед приетото по-горе и най-вече предвид заключението на вещото лице, не може да се приеме, че начислената електроенергия в посочения размер и следователно нейната равностойност представлява сума, която се дължи за консумирана в посочения период, но неотчетена и неплатена ел. енергия.

На въззивния съд е служебно известно решение № 1500 /06.02.2017 г., постановено по адм. д. № 2385 /2016 г. 5-членен състав на ВАС, обнародвано в ДВ 15 /14.02.2017 г., с което ПИКЕЕ са отменени с изключение на чл.48 - чл.51, засягащи хипотези на преизчисление на количеството електрическа енергия от операторите на съответните мрежи.

Съгласно чл.195, ал.1 АПК подзаконовият нормативен акт се смята за отменен от деня на влизане в сила на съдебното решение, т. е. няма обратно действие. КЕВР не е уредила правните последица съгласно чл.195, ал.2 АПК, поради това отменените разпоредби на ПИКЕЕ не представляват приложим закон.

Въззивният съд е приел, че едностранната корекция от оператора е допустима при наличието на сложен фактически състав, елемент от който е предвиждане в ОУ на договорите на ред за уведомяване на клиента при извършване на корекция на сметка, съгласно чл.98а, ал.2, т.6 от ЗЕ, но в общите условия на жалбоподателя „Енерго - П. П. АД липсва подобна клауза.

Не се установява нито една от хипотезите, в които е предвидена възможност за едностранна корекция от страна на оператора на сметката на потребителя, предвидени в разпоредбите на чл. 48, чл.49 и чл.50 ПИКЕЕ (към датата на съставяне на констативния протокол чл.47 ПИКЕЕ е отменен).

По основателността на касационната жалба:

С оглед дадения отговор на материалноправния въпрос настоящият състав приема за основателен довода на жалбоподателя, че въззивният съд е приел в нарушение на материалния закон, че не е доказано по несъмнен начин, че отчетената в средството за търговско измерване (СТИ) електроенергия е потребена, нито начина на отчитане на електроенергията в регистър 1.8.3 на електромера, независимо, че вещото лице въз основа на преценка на представените по делото доказателства поддържа, че това се дължи на неправомерно вмешателство в софтуера на процесното СТИ и че натрупаното количество електроенергия в регистър 1.8.3. е възможно да бъде отразено там само вследствие на човешка намеса. Вещото лице пояснява, че е извършено неправомерно софтуерно претарифиране по отделните регистри чрез въздействие през инфрачервения порт на електромера. То е с цел неотчитане в пълен обем по двата видими регистри на електромера. Софтуерното проникване и въздействие през инфрачервения порт на електромера е за пренасочване на показания в паметта на електромера от видимите на дисплея тарифни зони към скрития регистър 1.8.3, който не се визуализира на дисплея при редовен отчет от инкасатора и реално не се заплаща.

Настоящият състав приема, че изводите на въззивния съд относно въпросите, на които е отговорило приетото по делото заключение на вещото лице, са необосновани, тъй като от приетото по делото заключение на съдебно-техническа експертиза (л.100 и сл. по делото на В.) се установява нещо различно от приетото от въззивния съд (изводите на съда за приетото в заключението на вещото лице не съответстват на заключението на вещото лице).

От заключението на вещото лице се установява следното: Средството за техническо измерване (СТИ) е демонтирано и представено за експертиза в БИМ, Русе, в констативния протокол на института е написано: осъществена е външна намеса в софтуера на електромера (в тарифната му схема). Вещото лице дава следните отговори на поставените му въпроси: Към момента на проверката електромерът на ищеца е минал техническа проверка за годност в БИМ и е бил годно техническо средство за измерване на електроенергия. Електромерът е отчел цялото количество на потребената електроенергия в обекта. Натрупаното количество енергия в регистър 1.8.3. на средството за техническо измерване е възможно да бъде отразено там само вследствие на човешка намеса чрез софтуерно проникване в паметта на електромера. Осъществена е външна намеса в софтуера на електромера (в тарифната му схема). Вмешателството е извършено чрез софтуерно претарифиране по отделните регистри, като е въздействано през инфрачервения порт на електромера. Извършеното неправомерно претарифиране по отделните регистри е с цел неотчитане в пълен обем по двата видими регистри на електромера – 1.8.1 – нощна енергия и 1.8.2 – дневна енергия. Софтуерното въздействие цели да се пренасочат показания вследствие на консумация на електроенергия от видимите на дисплея тарифни зони към скрития регистър 1.8.3. Препрограмирането осъществява прехвърляне на електроенергия в скрития регистър 1.8.3, който не се визуализира на дисплея на електромера при редовен отчет от инкасатора и реално не се заплаща. Натрупаното количество енергия в регистър 1.8.3. на средството за техническо измерване е възможно да бъде отразено там само вследствие на човешка намеса чрез софтуерно проникване в паметта на електромера. Извършените математически изчисления по издадената на ищеца фактура са коректни и са извършени след прочитане на скрития регистър 1.8.3 на електромера. Крайното заключение на вещото лице е, че са били налице техническите предпоставки за извършване на допълнително начисляване на електроенергия съгласно чл.50 ПИКЕЕ.

С оглед дадения отговор на материалноправния въпрос настоящият съдебен състав намира за неправилен извода на въззивния съд, че не е доказана консумацията на отчетената електроенергия за 7 424.82 лева, поради това, че разпоредбите на чл.1 - 47 и чл.52 – 56 ПИКЕЕ са отменени с решение № 1500 от 6.02.2017 г. на ВАС по адм. д. № 2385 /2016 г. (обн. ДВ, бр. 15 /14.02.2017 г.) преди техническата проверка на електромера на обекта на 18.05.2018 г., поради това, че в действащите общи условия липсват норми, регламентиращи процедурата по извършване на проверка на СТИ и нейното документиране, т. е. поради липсата на правила и ред за извършване на проверки за метрологична, функционална и техническа изправност на СТИ, въз основа на които да бъдат приложени корекционните процедури по неотменените все още разпоредби на ПИКЕЕ (чл.48 – чл.51).

От дадения отговор на правния въпрос следва, че са неправилни изводите на въззивния съд, че при липсата на процедурни правила в ПИКЕЕ, към които препраща чл.83,ал.1,т.6 от ЗЕ, доказването на предпоставките за служебно начисляване на допълнителни количества електрическа енергия по партидите на абонатите не би могло да бъде осъществено; че общите правила за доказване на определени факти са неприложими и че представеният по делото протокол и извършената въз основа на него корекция на сметка, са съставени в нарушение на закона и затова не биха могли валидно да установят наличието на задължение на ищеца спрямо ответното дружество.

Настоящият състав приема, че основание за дължимостта на цената на действително потребената от ищеца електроенергия не са констатации, установени при проверка, извършена по реда и при действието на чл.47 ПИКЕЕ.

Основание за дължимостта на цената по сключения между страните договор за покупко-продажба е получаването на съответното количество електроенергия, което може да бъде доказано пред съда чрез всички допустими по ГПК доказателствени средства.

С оглед изложеното по-горе за съдържанието на заключението на вещото лице изготвено въз основа на преценка на представените по делото доказателства за технически измервания, настоящият съдебен състав приема, че изводът на въззивния съд, че в случая не е било констатирано каквото и да било вмешателство в СТИ, е напълно необоснован, че въззивният съд необосновано е приел, че не може да бъде обоснован категоричен извод, че констатираното при метрологичната проверка количество електроенергия в неактивиран за търговски отчет регистър (отчетен регистър 1.8.3) е действително доставена от доставчика и потребена от абоната, но неотчетена при регулярните месечни отчети електроенергия.

И че този извод е довел до неправилния извод, че за ищеца (абоната) Н. А. В. не е възникнало задължение да заплати потребената електрическа енергия.

От изложеното настоящият състав приема, че обжалваното решение е постановено в нарушение на материалния закон и е необосновано, поради което касационната жалба е основателна и с оглед правомощията на касационната инстанция по чл.293 ГПК, неправилното въззивно решение следва да бъде отменено и тъй като не се налага повтарянето или извършването на други съдопроизводствени действия, спорът следва да се реши по същество, като предявеният отрицателен установителен иск бъде отхвърлен, тъй като от обсъденото по-горе следва извод, че ответникът по иска „Енерго-про Продажби“ АД е доказал вземането си за начислената продажна цена за потребената от ищеца Н. А. В. електроенергия.

С оглед изхода от касационното производство следва да бъде осъден да заплати на „Енерго-про Продажби“ АД поисканите разноски в размер на сумата 5 487 лева, посочени в списък за разноски, за които са представени доказателства, че са направени.

Воден от горното и на основание чл.293 ГПК съдът

РЕШИ :

ОТМЕНЯ въззивно решение № 260184 от 23.07.2020 г. по в. гр. д. № 1362 /2020 г. на Варненския окръжен съд, с което е потвърдено решение № 1483 /18.03.2020 г. по гр. д. № 8981 /2019 г. на Варненския районен съд.

Вместо това постановява:

Отхвърля предявения от Н. А. В. срещу „Енерго-про-продажби“ АД, Варна, отрицателен установителен иск по чл.124,ал.1 ГПК за установяване несъществуването на задължението на Н. А. В. към „Енерго-про-продажби“ АД, Варна, за сумата 7 424.82 лева (седем хиляди четиристотин двадесет и четири лева и 82 ст.), представляваща цена на потребена електрическа енергия за периода от 09.05.2017 г. до 08.05.2018 г., съобразно фактура от 31.05.2019 г. на обект в населено място, местността „К.“, бл..

Осъжда Н. А. В. да заплати на „Енерго-про-продажби“ АД, Варна сумата 5 487 лева (пет хиляди четиристотин осемдесет и седем лева) разноски за всички съдебни инстанции.

Решението е окончателно и не подлежи на обжалване.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ:1. 2.