O П Р Е Д Е Л Е Н И Е

№ 586

[населено място], 27.06.2022г.

Върховният касационен съд на Р. Б. Трето гражданско отделение в закрито заседание на девети юни, две хиляди двадесет и втора година, в състав:

Председател: Е. Т.

Членове: Д. Д.

ГЕНОВЕВА НИКОЛАЕВА

като разгледа докладваното от съдия Николаева гр. дело № 275 от 2022г., за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по чл. 288 ГПК.

Образувано е по касационна жалба на ищеца Г. С. Г. срещу решение № 105 от 06. 10. 2021г. по в. гр. дело № 223/2021г. на Добрички окръжен съд, с което е отменено решение № 260151 от 22. 02. 2021г. по гр. дело № 3964/2019г. на Добрички районен съд и вместо него е постановено друго решение, с което е отхвърлен предявеният от касатора срещу “Енерго – П. П. АД отрицателен установителен иск с правно основание чл. 124, ал. 1 ГПК за признаване за установено, че ищецът не дължи на ответника сумата 8 278. 70 лв., представляваща корекция по договор за продажба на електроенергия за потребена, но неотчетена и неплатена електроенергия в обект, находящ се в [населено място], [улица], вх. А, ет. 1, ап. 2, клиентски № [ЕГН], абонатен № [ЕГН], за периода: 28. 11. 2017г. – 27. 11. 2018г., остойностена с фактура № [ЕГН]/22. 10. 2019г..

Касаторът - ищец поддържа, че въззивното решение е неправилно като постановено в нарушение на материалния закон и при допуснати съществени процесуални нарушения – основания за касационно обжалване по чл. 281, т. 3 ГПК. Моли то да бъде отменено и вместо него да бъде постановено ново решение, с което предявеният иск да бъде уважен или делото да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд. Претендира заплащане на сторените съдебно - деловодни разноски пред всички съдебни инстанции.

В изложението по чл. 284, ал. 1, т. 3 ГПК към касационната жалба, жалбоподателят релевира основания за допускане на касационно обжалване по смисъла на чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК по следния въпрос, относим към „процесуалноправните основания“ за неправилност на обжалвания акт, а именно: за задължението на въззивния съд по смисъла на чл. 269 ГПК да не излиза извън очертаните от въззивника предели на въззивния спор във въззивната жалба и за реализираното нарушение на принципа на служебното начало, чрез разширяване на обхвата му, при назначаването по служебен почин на съда на повторна СТЕ във въззивното производство. Поставя в хипотезата на чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК и следния въпрос: „След като СТИ не е прието като веществено доказателство по делото, то липсват каквито и да било доказателства в подкрепа на верността на заключението на вещото лице З. във въззивното производство относно извършената проверка на конкретното СТИ и за показанията в Тарифа 3“, в която част заключението на СТЕ почива на предположения, а не на установени факти. Не е посочил конкретни съдебни актове на ВКС, в противоречие с които счита, че са дадените от въззивния съд в атакуваното решение правни разрешения по процесуалните въпроси. Касаторът навежда основанията на чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК и по следните, считани от него за „материалноправни“ въпроси: 1. „Как следва да се установи вземането като съществуващо, а то е да се докаже реалното потребление за определен период от време? Кога са възникнали и по какъв начин показанията в регистър 1.8.3 на процесното средство за измерване?“, по който сочи противоречие с решение 60235/09.11.2021г. по к. гр. д. 165/21г. на IV г. о. на ВКС; решение 60176/26.10.21г. по к. гр. д. 3865/20г. на IV г. о. на ВКС; решение 18/01.02.21г. на к. гр. д. 1504/20г. на III г. о. на ВКС и решение 60188/18.10.21г. по к. гр. д. 872/21г. на III г. о. на ВКС, и 2. „При липса на установено въздействие върху хардуера и механична интервенция върху електромера, то възможно ли е да се осъществи софтуерно въздействие само за визуализираната част на дисплея на СТИ /т. е. върху Тарифа 1 и 2/, но не и върху невизуализираната част /Тарифа 3/ на СТИ? Различава ли се и по какво евентуално ключът за софтуерна промяна в показанията на СТИ за всяка една от визуализираните и невизуализирани тарифи? В този смисъл е логично, че ако някой е в състояние да манипулира в интерес на потребителя показанията на електромера, то би следвало да е в състояние да го манипулира както във визуализираната, така и в невизуализираната част от дисплея?“. В хипотезата на чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК, поради значимост за точното прилагане на закона и за развитието на правото, поставя следните въпроси: 1. „Какво представлява т. нар. четец на показанията на дисплея в невизуализирания регистър, който бил предоставен според вещото лице от производителя на СТИ на доставчика на услугата?“; 2.

„Как и по какъв начин енерго дружеството /доставчика на услугата/ разполага със софтуер да променя показанията на всеки електромер във всичките му показания и тарифи, включително и по отстраняване на повреди на СТИ, последващи продажби на употребявани СТИ и т. н.?“; 3. „Явяват ли се скрити условия по договора за доставка на ел. енергия предоставянето на електромери за битови потребители, които да притежават невизуализирани тарифи и регистри, до които достъп няма потребителя, и за които потребителят не е известен от доставчика на услугата?“; 4. „Явява ли се нарушение на Закона за защита на потребителите, включително и на Директива 93/13/ЕИО правото на доставчика едностранно да реши електромер с колко тарифи /визуализирани и невизуализирани/ може да предоставя на потребителя, без това да е указано нито в индивидуален договор, нито в общи условия?“; 5. „Следва ли да се приема от съда като неравноправна клауза в потребителските договори на физически лица, предоставянето на електромери със скрити тарифи и показания по тях, които не са визуализирани пред потребителя, и по които потребителят не може да следи реалното потребление на ел. енергия?“; 6. „В неравностойно положение ли са потребителите на промишлена електрическа енергия и потребителите на ел. енергия за битови цели, след като се установява, че потребителите юридически лица имат редовен достъп до показанията в Тарифа 3 и евентуално Тарифа 4, които за тях са визуализирани, но същите тарифи не са визуализирани за битовите потребители?“; 7. „Следва ли съдът да приема за нелоялна практика и да забрани скрити за потребителя тарифи /включително невизуализирани на дисплея такива/, до които потребителят за разлика от доставчика, да няма достъп?“; 8. „Има ли право потребителят на ел. енергия за битови цели да избира вида на електромера /включително с колко тарифи, визуализирани и невизуализирани/ от наличните и сертифицирани на пазара такива, а оттук и задължението на доставчика на ел. енергия не по свой избор, а по избор на потребителя, да монтира избран от потребителя електромер за отчитане на ел. енергия?“; 9. „Явяват ли се в нарушение на чл. 2, чл. 3, чл. 5, чл. 6 и чл. 7 от Директива 93/13/ЕИО на Съвета неизпълнението на задължението на търговеца да уведомява потребителя за вида на електромера; неговите характеристики, включително и за наличието на брой визуализирани и невизуализирани тарифи, по които може и се отчита доставената ел. енергия, по начин, по който потребителят да може сам да следи потреблението си?“; 10. „Явява ли се нарушение на чл. 662 на Наредба за средствата за измерване, които подлежат на метрологичен контрол /приета с ПМС 239/24.10.2003г., като последното е от 27.10.2017г./ липсата на възможност потребителят да следи показанията на натрупаната по време на употреба обща ел. енергия, както и явява ли се в нарушение на чл. 662, ал. 5 от същата Наредба показанията на натрупаната по време на употреба обща ел. енергия, да може да се променя?“; 11. „Наличието на скрит, невизуализиран регистър за едната страна по договора /т. е. за потребителя/ в СТИ, явява ли се нарушение на Закона за измерванията /обн. 2002г. в ДВ/, включително и на чл. 10 ПИККЕ?“; 12. „Следва ли да се приема по презумпция, че интерес от софтуерно вмешателство в невизуализирания регистър на СТИ има само потребителят на услугата, при положение, че доставчикът на услугата има право едностранно да фактурира цена на доставена ел. енергия само въз основа на показанията на този невизуализиран регистър, от което пък следва, че доставчика на услугата има търговски интерес неговият четец да отчита по-голямо от действително доставеното количество ел. енергия, а оттук и да претендира заплащането на същата, при това с натрупване за една година назад?“, и 13. „По какъв начин доставчика на услугата доказва, че не е изискал и съответно не е получил ключ от производителя на СТИ, освен за софтуерен прочит, но и за софтуерни корекции по отношение на всички параметри на СТИ?“.

Ответникът по касационната жалба - “Енерго – П. П. АД подава писмен отговор, в който оспорва наличието на основания за допускане на касационно обжалване и основателността на касационната жалба. Претендира сторените съдебно-деловодни разноски пред ВКС.

Касационната жалба е подадена в срока по чл. 283 ГПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на касационно обжалване въззивен съдебен акт, поради което е допустима.

Върховният касационен съд, състав на Трето гражданско отделение, приема по основанията за допускане на касационното обжалване следното:

Въззивният съд е намерил по предявения отрицателен установителен иск с правно основание чл. 124, ал. 1 ГПК, че се касае за облигационно правоотношение, възникнало от договор за продажба на електрическа енергия при публично известни общи условия, по силата на което електроразпределителното дружество - ответник доставя, а ищецът заплаща доставената за собствения му недвижим имот енергия. Посочил е, че това правоотношение има своята специална правна регламентация в Закона за енергетиката /ЗЕ/, обн. ДВ, бр. 107/09. 12. 2003г., и създадените въз основа на правилото на чл. 83, ал. 1, т. 6 ЗЕ от КЕВР Правила за измерване на количеството електрическа енергия /ПИКЕЕ/, както и че ПИКЕЕ от 2013г. /обн. ДВ, бр. 98/2013г./ са изцяло отменени с решение № 1500/06. 02. 2017г. на ВАС и с решение № 2315 от 2018г. на ВАС, т. е. към датата на проверката на СТИ - 23.03.2019г. е липсвала специална подзаконова уредба за преизчисляване на сметки за електроенергия за минал период поради неотчитане и незаплащане на част от действително потребеното количество енергия, тъй като новите ПИКЕЕ от 2019г., приети от КЕВР с решение по т. 1 от протокол № 67 от 24. 04. 2019г. на основание чл. 21, ал. 1, т. 9 и чл. 83, ал. 2 вр. с чл. 83, ал. 1, т. 6 ЗЕ, са обнародвани в ДВ, бр. 35/30.04.2019г.. Подчертал е, че с § 2 ПЗР на ПИКЕЕ от 2019г. е регламентирано, че процедурите по преизчисляване на количество електрическа енергия, уведомяване, фактуриране и уреждане на финансовите отношения с клиентите, които са започнали въз основа на констативни протоколи, съставени до влизане в сила на тези правила, се довършват по реда, действал към датата на съставяне на констативния протокол, като в случаите на съставените след 01.07.2018г. констативни протоколи се взема предвид и действащата прогнозна пазарна цена на електрическата енергия за покриване на технологичния разход на операторите на съответните мрежи, определена от КЕВР. Намерил е за приложима общата норма на чл. 183 ЗЗД, според която купувачът дължи заплащане на цената на доставената стока. Посочил е, че когато потребителят неправомерно въздейства върху СТИ или това въздействие е за собственото му облагодетелстване, както е в случая, той дължи да заплати реално потребената електроенергия, ако доставчикът докаже наличието на потребление и действителния му размер. Приел е, че по делото ответникът е доказал неправомерното вмешателство в софтуера на СТИ, както и извършването му след монтиране на средството в обекта на ищеца /с установената параметризация в две тарифи от производителя на монтирания на 04. 01. 2015г. за първи път в обекта на ищеца електромер като нов, произведен през 2014г./, и факта, че електроразпределителното дружество не разполага със софтуер за програмиране, а само за четене. Счел е, че изводът, че отчетената, невизуализирана на дисплея енергия е фактически преминала, е подкрепен от заключенията на вещите лица по допуснатите от съда технически експертизи, които въззивният съд е възприел изцяло, и не е опроверган от събраните гласни доказателства. Процесното СТИ е правилно свързано, съответства на метрологичните характеристики и отговаря на изискванията за точност при измерване на електроенергия, а извод, че отразеното в невизуализирания регистър количество енергия не е доставено, е мислим единствено при неправилно функциониращ електромер. При липса на данни за отклонения при работата на СТИ, показанията в регистър 1.8.3 са верни и отразяват действително потребена енергия, която не е отчетена и не е заплатена именно поради софтуерното вмешателство, което съставлява човешка намеса в паметта на електромера с цел облагодетелстване на ищеца – купувач, тъй като електромерът е монтиран в обекта на ищеца като нов и настроен за две тарифи – 1.8.1 и 1.8.2; ответникът и електроразпределителното дружество не разполагат с необходимия софтуер за активиране и деактивиране на тарифни регистри и за забрана на визуализацията им на дисплея, а и реализираната цел /скриване и неотчитане на част от реално доставената и потребена електрическа енергия/ ползва само купувача - ищец. Съобразно гореизложеното Добрички окръжен съд е направил извода, че ищецът дължи заплащане на стойността на доставената му електроенергия в горепосочения обем. Посочил е, че наистина няма данни в кой период от денонощието е ползвана отчетената в скрития регистър електроенергия, но това е без значение, тъй като тя е остойностена от ответника по цени за технологични разходи, а те са по - ниски от цените за дневна и нощна тарифа. Относно продължителността на софтуерното въздействие поради невъзможността да се установи началния му момент, е счел, че релевантен пределен начален момент е датата на монтиране на СТИ, т. е. отговорността на купувача може да се ангажира назад във времето до датата на монтиране на СТИ, което в процесния случай е осъществено на 05. 01. 2015г. /аргумент от чл. 55, ал. 1 от сега действащите ПИКЕЕ от 2019г./. По гореизложените решаващи правни съображения е приел, че стойността на процесното количество електроенергия, начислено от ответника в размер на 8 278. 70 лв., се дължи от ищеца по сключения между страните договор за продажба на електроенергия, т. е. предявеният отрицателен установителен иск е неоснователен.

Поставените от касатора „процесуални въпроси“, свързани с правомощията на въззивната инстанция, действаща като ограничен въззив, да допуска по служебен почин съдебна експертиза, без такава да е поискана във въззивната жалба, не осъществяват общото основание за допускане на касационния контрол по смисъла на чл. 280, ал. 1 ГПК и т. 1 ТР № 1 от 19.02.2010г. по тълк. дело № 1/2009г. на ОСГТК на ВКС, тъй като по начина на формулиране съставляват единствено оплаквания за неправилност на въззивното решение поради нарушения на процесуалния закон. Независимо от това, следва да бъде посочено, че дори въпросите да можеха да се квалифицират като правни такива, не е осъществено бланкетно наведеното допълнително основание по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК. Допускайки повторна съдебно – техническа експертиза по останалите неизяснени правнорелевантни обстоятелства в процеса, въззивният съд е действал изцяло в съответствие със задължителните разрешения в т. 3 ТР № 1 от 09. 12. 2013г. по тълк. дело № 1/2013г. на ОСГТК на ВКС, при положение, че въззивникът – ответник е направил във въззивната си жалба оплакване за допуснати от първоинстанционния съд процесуални нарушения, довели до неизясняване на фактическата обстановка на спора, както и за необоснованост на направените фактически изводи. Според т. 3 от горепосоченото тълкувателно решение, ако въззивната жалба съдържа оплакване в горепосочения смисъл, не е необходимо въззивникът да е поискал назначаване на експертиза за установяване на съответния факт и да е определил задачата на вещото лице, тъй като единствено съдът може да прецени дали установяването на този факт налага съобразяване на определени правила на опита и положения на науката, изкуството, занаятите и др., изискващи специални знания, като предпоставка за назначаване на експертиза с определена задача. Необходимо и достатъчно е страната да се е позовала на процесуално нарушение на първата инстанция, което да е попречило на използването на това доказателствено средство, включително пропускът служебно да се назначи експертиза за изясняване на релевантни за делото въпроси. Ето защо, когато възникне необходимост да бъде установен даден факт във връзка с въведено във въззивната жалба оплакване, въззивният съд служебно назначава експертиза и определя задачата й на разноски на страната, която носи тежестта да докаже съответния факт. По отношение на „верността“ /кредитирането/ на приетото от въззивния съд заключение на съдебно – техническата експертиза поради неприемането на процесното СТИ като „веществено доказателство“ не следва да бъде посочвано друго, освен това, че въпросът не е правен по смисъла на чл. 280, ал. 1 ГПК, а касае изцяло правилността на атакуваното решение, по която в настоящата фаза на касационното производство, касационният съд няма правомощия да се произнася.

Всички останали поставени от касатора въпроси в хипотезата на чл. 280, ал. 1, т. 1 и т. 3 ГПК нямат обуславящо значение за решаващите правни изводи на въззивния съд в обжалвания съдебен акт, поради което не притежават характеристиките на правен въпрос като общо основание за допускане на касационния контрол по смисъла на чл. 280, ал. 1 ГПК и т. 1 ТР № 1 от 19.02.2010г. по тълк. дело № 1/2009г. на ОСГТК на ВКС. Независимо какъв ще е отговорът на тези въпроси, той не може да промени решаващия правен извод за възникнало и изискуемо задължение на потребителя на електрическа енергия да заплати цената на реално доставената и реално потребена енергия, при установеното в процеса валидно договорно правоотношение между страните и при установеното конкретно количество реално потребена, но останала неотчетена и незаплатена енергия. Това е така, защото ответникът е изпълнил точно своето основно договорно задължение да достави процесното количество електрическа енергия на потребителя – ищец и по силата на насрещното си договорно задължение, последният дължи заплащане на договорената й цена. Добрички окръжен съд е приел, че при нерегламентираната намеса върху метрологично изправното СТИ, монтирано като ново, количеството неотчетена електрическа енергия е установено като реално преминало и потребено на процесния обект, като то е реално потребено и остойностено по действащите цени на КЕВР. Причината за това неотчитане е именно неправомерното въздействие върху СТИ, целящо част от реално потребеното количество енергия да не бъде визуализирано на дисплея, за да не може да бъде отчетено при ежемесечните отчети и да не бъде заплатено от потребителя. При този решаващ правен извод отговорите на въпросите, част от които въобще не са били включени в предмета на спора и по които въззивният съд не се е произнасял, не биха имали значение за крайния изход на делото. Неосъществяването на общото основание по смисъла на чл. 280, ал. 1 ГПК е достатъчно, за да не бъде допускано касационното обжалване, без да е необходимо обсъждането на наведените допълнителни основания по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК.

Само за пълнота следва да бъде посочено, че атакуваното въззивно решение е изцяло в съответствие с формираната приложима практиката на ВКС, обективирана в решение № 21/01.03.2017г. по гр. д. № 50417/2016 г. на ВКС, I г. о.; в решение № 124/18.06.2019г. по гр. д. № 2991/2018г. на ВКС, ІІІ г. о., в решение № 150/26.06.2019г. по гр. д. № 4160/2018г. на ВКС, ІІІ г. о.; в решение № 77/08.04.2021г. по гр. д. № 2862/2020г. на ВКС, ІV г. о.; в решение № 107 от 26.11.2020г. по гр. д. № 1096/2020г. на ВКС, ІІІ ГО; в решение № 170 от 06.01.2021г. по гр. д. № 169/2020г. на ВКС, ІV ГО; в решение № 6 от 22.02.2021г. по гр. д. № 1978/2020г. на ВКС, ІІІ ГО; в решение № 120 от 26.01.2021г. по гр. д. № 3754/2019г. на ВКС, ІІІ ГО; в решение № 160 от 31.12.2020г. по гр. д. № 1174/2020г. на ВКС, ІV ГО; в решение № 16 от 09.02.2021г. по гр. д. № 1635/2020г. на ВКС, ІІІ ГО; в решение № 35 от 16.02.2021г. по гр. д. № 1898/2020г. на ВКС, ІV ГО и др.. Според последната неправомерното софтуерно въздействие върху СТИ, извършено за облагодетелстване на потребителя, при което не е отчетена при електроразпределителното дружество част от действително потребената електрическа енергия, влече като последица ангажиране на отговорността на потребителя – физическо лице по чл. 183 ЗЗД. Този извод следва от общото правило, че купувачът по договор за продажба дължи заплащане на цената на доставената стока, и от общия правен принцип за недопускане на неоснователно обогатяване. Когато доставчикът докаже наличието на потребление и действителния му размер, това разрешение не влиза в колизия с дължимата и законово регламентирана защита на потребителите от евентуални неравноправни клаузи.

Съобразно гореизложеното не следва да бъде допускано касационно обжалване на въззивното решение.

С оглед изхода на настоящото производство и на основание чл. 78, ал. 3 ГПК, ищецът следва да бъде осъден да заплати на ответника сумата 1 776 лв., съставляваща платен хонорар за един адвокат пред касационната инстанция.

Водим от горното, Върховният касационен съд, състав на Трето гражданско отделение

ОПРЕДЕЛИ:

НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 105 от 06. 10. 2021г. по в. гр. дело № 223/2021г. на Добрички окръжен съд.

ОСЪЖДА Г. С. Г., ЕГН: [ЕГН], да заплати на “Енерго – П. П. АД, ЕИК:[ЕИК], сумата 1 776 лв. – съдебно – деловодни разноски пред ВКС.

Определението не подлежи на обжалване.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ЧЛЕНОВЕ: