Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на двадесети февруари две хиляди двадесет и четвърта година в състав: Председател: П. Н. Членове: СТАНИМИР Х. Б. при секретар А. И. и с участието на прокурора А. П. изслуша докладваното от председателя П. Н. по административно дело № 12011/2022 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба на О. З. срещу решение № 254 от 13.10.2022 г. по адм. д. № 269/2022 г. по описа на Административен съд Смолян, с което е отхвърлена жалбата на О. З. срещу решение № РД-02-36-715/22.08.2022г. на ръководителя на УО на ОПРР 2014-2020 за определена финансова корекция за нарушение, представляващо незаконосъобразно изменение на договора по ОП №2 - финансова корекция 25 % върху допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-2.002-0015-S14/05.09.2020г. с изпълнител „Импера форм“ ЕООД на стойност 249 512,94 лв. без ДДС - в частта за МЖС „Орфей", която се доналага до достигане на посочения процент от 25 % е в размер на 38 923,77 лв. с ДДС, представляваща 20% от безвъзмездната финансова помощ по договор № 185 / BG16RFOP001-2.002-0015-C01-S-14 от 05.09.2019 г. с изпълнител „И. Ф. ЕООД, гр. София

Излага касационни основания за неправилност на решението нарушение на материалния закон. Счита, че неправилно е прието, че е изменен договора с изпълнителя относно заложения срок за изпълнение, тъй като за периода от 21.11.2019 г. до 11.05.2020 г. не са извършвани СМР на обекта, спирането на СМР не е довело до изменение на сключения с изпълнителя договор - пряко или косвено. Офертата не е разработена конкретно за определен период или сезон на работа през годината. За изпълнителя, не може да има категоричност по отношение на това кога ще започне фактическото изпълнение на работата. Лошите метеорологични условия, ниски температури, са типични за зимния период, но тяхната интензивност, проявление и честота не са константи, които да могат да бъдат прилагани директно. Спирането се извършва по реда на ЗУТ и приложимите подзаконови нормативни актове. Не претендира разноски по делото. Ответната страна е представила писмен отговор.

Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата. Касационната жалба е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна.

В административния акт е прието незаконосъобразно изменение на договора по ОП № 2.

В обявлението за обществена поръчка е предвиден максимален срок за изпълнение на строителството по ОП2 от 150 дни. Допълнително, в документацията за участие в обществената поръчка възложителят е въвел условие за минимална дължина на срока от 90 дни при максимална продължителност от 150 дни. Предвидено е срокът за изпълнение да участва във формиране на комплексната оценка на офертите с тежест от 5 %, В проекта на договор приложен към документацията на обществената поръчка уредбата на срока за изпълнение на договора се съдържа в раздел II., чл. 2.1 до чл. 2.5

В чл. 2.1 от договора е вписан общ срок за изпълнение на поръчката от 90 календарни дни. Срокът започва да тече от датата на подписване на протокола за откриване на строителната площадка и определяне на строителна линия и ниво - обр. 2, до подписване на акт обр. 15 по Наредба №3/31.07.2013г. Договорът за строителство включва изпълнение на три обекта. За отделните обекти за подписвани отделни Разрешения за строеж, отделни протоколи при изпълнението на строителството.

Протокол № 2 за откриване на строителната площадка за сградите е подписан на една и съща дата - 02.10.2019 г. Наличен е акт за установяване състоянието на строежа (МЖС "Орфей") при спиране на строителството от 21.11.2019г. /акт обр.10/, в който е вписана причина за спиране - възникнали неблагоприятни метеорологични условия. В пакета отчетни документи към Искането за окончателно плащане е приложена метеорологична справка за района на гр. Златоград за периода от 21.11.2019г. до 03.12.2019г. Наличен е акт за установяване на състоянието на строежа при продължаване на строителството от 11.05.2020г. /акт обр.11/, както и Констативен акт за установяване на годността за приемане на строежа/акт обр. 15/ от 16.06.2020г.

Без да бъде взето предвид спирането на СМР с акт обр. 10 от 21.11.2019 г. и възобновяването му от 11.05.2020г, общата продължителност на договора за строителство е 258 дни.

От страна на бенефициента/възложител по договора е представено становище, издадено от консултанта, осъществяващ строителен надзор на обекта - "Пе енд пе инженеринг" ЕООД, съгласно което в периода от 21.11.2019 г. до 04.12.2019 г. наличието на дъжд и сняг е видимо от представената метеорологична справка, а след 04.12.2019 г. е настъпил зимния период и изпълнението на предвидените дейности е невъзможно, тъй като представляват мокри процеси. Също така, посочено е като основание за спиране на строителните дейности обявеното в страната извънредно положение във връзка с Covid-19 от 13.03.2020 г.

УО не приел представеното становище, издадено от консултанта, осъществяващ строителен надзор на обекта - „Пе енд пе инженеринг“ ЕООД, съгласно което в периода от 21.11.2019 г. до 03.12.2019 г. наличието на дъжд и сняг е видимо от представената метеорологична справка, а след 03.12.2019 г. „е настъпил зимният период и изпълнението на предвидените дейности е невъзможно, тъй като представляват мокри процеси“.

Този подход противоречи на договора за изпълнение, където в т. 2.2 и следващи се разглеждат условията за спиране срока за изпълнение, не се визира хипотеза за спиране изпълнението на СМР през целия зимен сезон.

В посочените документи се визират обстоятелства /неблагоприятни метеорологични условия/, които не могат да се приемат за непредвидени за страните по договора. Избраният изпълнител „Импера форм“ ЕООД към датата на подаване на офертата е предложил срок за изпълнение от 90 дни, чието спазване изисква извършване на част от дейностите в сезон с променливи и частично неподходящи за строителство климатични условия (есента и зимата).

Изпълнителят изрично в Техническото си предложение, част от офертата му (стр. 21) е посочил, че общото време за изпълнение на строителните дейности е 67 календарни дни, в които са предвидени дни с неблагоприятни метеорологични условия, а на стр. 55 и следващите е разработил част „Управление на риска“, която подлежи на оценка съгласно методиката. Сред рисковете е описан и „Изоставане от графика на изпълнение и/или приключване на СМР в резултат от неблагоприятни климатични и други условия. Участникът в офертата си е предложил дейности по отстраняване на последиците от настъпилите предпоставки, където е посочил, че в календарния график са заложени дни за неблагоприятни климатични условия. Забавянето ще бъде компенсирано с работа на 2-3 сменен режим.

Избраният изпълнител е бил наясно с риска от възникване на неблагоприятни климатични условия през зимния период и затрудняване при извършване на строително-ремонтните работи. УО сочи, че удължаването на срока не се дължи на „непредвидено обстоятелство“, тъй като ноторно зимният период е свързан с лоши метеорологични условия. Строителят и възложителят са добре запознати по занятие с рисковете от това и не са положили „дължимата грижа“ по смисъла на 2, т. 27 от Допълнителните разпоредби на ЗОП за преодоляването на процесния риск. Изпълнителят не е предприел действия за преодоляване на този риск. Възложителят не е упражнил задължението си да изиска договореното изпълнение качествено и в срок, с което е накърнил обществения интерес, като неправомерно е облагодетелствал един икономически оператор спрямо друг - неначисляването на неустойка при просрочие и невъзстановяването й по сметката на възложителя, се счита за изменение на договора за обществена поръчка.

Относно невъзможността за изпълнение на строителството поради обявеното в Р. Б. извънредно положение на 13.03.2020г. с Решение на Народното събрание УО приел, че посоченото обстоятелство има характеристиките на непредвидимо и непреодолимо обстоятелство извън волята на страните, поради което спирането на срока на договора в периода от 13.03.2020г. до 11.05.2020 г. е законосъобразно. Поради това срокът на договора не е текъл в посочения период от 59 дни и общата продължителност на изпълнение на дейностите по договора се равнява на 199 календарни дни.

Не са налице непредвидени обстоятелства, които да са извън контрола на изпълнителя, обосноваващи спиране на строителството за периода 21.11.2019 г. - 13.03.2020 г. 113 календарни дни. Вследствие на това е налице забава при изпълнение на договор за строителство с изпълнител „Импера форм“ ЕООД. Строителството не е изпълнено в договорения срок от 90 дни, за което не са начислени предвидените неустойки.

Срокът е съществен елемент от договора за изпълнение. Възложителят, в документацията за участие, е определил срок не по-дълъг от 150 календарни дни, който срок от своя страна определя първоначално потенциално заинтересования кръг икономически оператори. Неизпълнението на това изискване представлява основание за отстраняване, срокът е бил част от критериите за възлагане. Изпълнителят е бил наясно, че дава по-кратък срок, за да получи по-висока оценка по предварително обявената методика. Определеният изпълнител е оферирал 90 календарни дни срок за изпълнение, като е предложил по-кратък срок за изпълнение с два месеца от обявения максимален срок от възложителя /150 кал. дни/.

УО приема, че срокът на договора се равнява на 199 календарни дни /258 - 59 = 199/, като за периода 21.11.2019 г. - 13.03.2020 г. /113 календарни дни/ не са били налице непредвидени обстоятелства, които да са извън контрола на изпълнителя, обосноваващи спиране на строителството. Вследствие на това е налице забава при изпълнение на договор за строителство с peг № BGl 6RFQP001 -2.002-0017-C02-S18 от 05.09.2019 г. с изпълнител "Импера форм" ЕООД. Забавата е в размер на 109 календарни дни /199 90 = 109/.

С удължаване срока на изпълнение на договора, резултативно страните са допуснали изменение на техническото предложение на изпълнителя респективно на договора за изпълнение в тази част, което е съществено по смисъла на чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 от ЗОП. Налице е незаконосъобразно изменение на договора, в противоречие с предвидените обстоятелства в чл.116, ал.1 от ЗОП. Налице е нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 7, във връзка с чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2, ал. 2 от ЗОП.

За да отхвърли подадената жалба съдът е приел, че видно от съдържанието на актовете, съставени по време на строителството, правилен се явява изводът на органа за промяна на уговорения в договора за обществена поръчка срок за изпълнение на СМР. П. срокът по договора е увеличен със 109 дни без да е налице обективна причина за това. За неоснователно е прието възражението за липса на изменение на договора поради това, че процедурата е регламентирана в Закона за устройство на територията (ЗУТ). Вярно е, че законодателят предвижда възможност за подписване на акт обр. 10 за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството. Тази възможност обаче не означава, че отнема възможността на административния орган да прецени доколко спирането на строителството се дължи на обективни причини. В конкретния случай по договора такива не са налице. Нито от гледна точка на температурни аномалии, нито от гледна точка на валежи месеците от декември 2019г. до 13 март 2020г. (обявеното извънредно положение Covid-19) сочат за наличието на извънредни обстоятелства, които не биха могли да бъдат съобразени от строителя. Още с предложения срок за изпълнение от 90 дни в есенно-зимния сезон изпълнителят изначално е бил наясно с риска, който поема при настъпващите неблагоприятни климатични условия. Той е могъл и е бил длъжен да предвиди, че е възможно строителството да бъде започнато и през други месеци извън началото на лятото и да съобрази това обстоятелство в офертата си като се има предвид, че максималния срок за изпълнение е бил 150 дни. Съдът дължи преценка дали е налице съществено изменение на елемент от договора във всеки отделен случай след обсъждане на събраните доказателства в тяхната съвкупност и въз основа на установените конкретни факти и обстоятелства, а не само когато има изрично и писмено обективирано съгласие на страните по договора за неговото изменение.

Решението е неправилно.

В оспорения пред съда акт УО се позовава на фактическо удължаване на срока за изпълнение на договора, а не на изменение на срока на договора от правна страна, за което има писмени доказателства. В Наредбата за посочване на нередности не е записано дали се има предвид фактическо удължаване на срока на договора, в случая договора за строителство, или се има предвид удължаване на срока на договора от правна страна.

Съгласно решение на Съда на Европейския съюз от 7 декември 2023 г. по съединени дела C-441/22 и C-443/2 за да се квалифицира изменение на договор за обществена поръчка като „съществено“ по смисъла на тази разпоредба, не е необходимо страните по договора да са подписали писмено споразумение с предмет посоченото изменение, тъй като съгласуване на волята в посока на въпросното изменение може да се установи по-специално и от други писмени доказателства, произхождащи от тези страни. Обичайни метеорологични условия, както и нормативни забрани за извършване на строителни дейности, които са предварително публикувани и приложими за период, включен в срока за изпълнение на поръчката, не могат да се считат за обстоятелства, които добросъвестен възлагащ орган не може да предвиди по смисъла на тези разпоредби. От това по необходимост следва, че такива метеорологични условия и нормативни забрани не могат също така да се считат на друго основание за обосноваващи превишаването на срока за изпълнение на строителството, ясно определен в документацията, която урежда процедурата по възлагане, и в първоначалния договор за тази поръчка.

В случая за периода от 21.11.2019 г. до 04.12.2019 г. наличието на дъжд и сняг е видимо от представената метеорологична справка, поради това този период неоснователно не е зачетен от УО - 13 дни. В договора по т.2.5 е предвидено представяне на официална справка, издадена от Националния институт по метеорология и хидрология, за срока на действие на лошите метеорологични условия, което е налице за период от 13 дни.

Очевидно е, че за периода след това от 05.12.2019г. до 13.03.2020г. не може да има непрекъснато неблагоприятни метеорологични условия, за периода след 04.12.2019 г. от строителния надзор е посочено като причина за спиране на строителството, че е настъпил зимния период и изпълнението на предвидените дейности е невъзможно, тъй като представляват мокри процеси.

В случая УО сочи, че акт обр. 10 е за неблагоприятни климатични условия, не го е представил за да се установят констатациите в него и на какво основание е спряно строителството. Няма данни в акт обр. 10 записано ли е, че дейностите са мокри процеси не могат да се извършват през целия зимен период, каквото е становището на строителния надзор изпратено до УО, по какви причини и за какъв период е спряно строителството с акт обр. 10 и на какво основание е възобновено с акт обр. 11. Независимо от това, няма такова предвиждане в документацията и в договора като непредвидени обстоятелства. Не е предвидено в условията на обществената поръчка и в договора, че строителството не се изпълнява през зимния период, тъй като представлява мокри процеси.

Установява се, че освен за периода за който има метеорологична справка, за останалите 96 дни от срока за които е спряно строителството като причини посочени от строителния надзор в обяснение до УО са настъпването на зимния период през който не могат да се извършват мокри процеси.

Следва да се обсъди от правна страна налице ли е удължаване на срока на договора за строителство, каквито изводи не са направени от УО и съдът не би могъл да ги замести и да ги направи вместо УО в производството по обжалване на административния акт за определяне на финансова корекция.

В случая УО не е изложил мотиви въз основа на кои писмени доказателства, произхождащи от страните по договора приема, че е налице съгласуване на волята за изменение на срока на договора, или че такива доказателства представляват актовете обр. 10 и обр. 11. Не се позовава и на приемо - предавателен протокол за приемане на строителството между възложителя и строителя, с който строителството е прието без забележки и относно срока. Наличието на писмени доказателства, установяващи съгласуване на волята на страните по договора за неговото изменение, не се твърди в административния акт.

Органът не е представил и не е разгледал съдържанието на актове обр. 10 и обр.11 и не е посочил дали тези актове както и акт обр. 15 представляват писмени данни за изменение на срока на договора от страните, като се има предвид органите които ги подписват съобразно разпоредбите на ЗУТ. УО не е позовал като писмено доказателство и не е представил по преписката приемо-предавателен протокол, който се подписва между двете страни по договора след приключване на изпълнението на обществената поръчка за да се прецени има ли уговорка за удължаване на срока на договора. УО не се е позовал на писмени данни за съгласуване на волята на двете страни по договора за изменение на срока по договора, поради което оспорения пред съда акт не съдържа фактически основания съответстващи на правните основания и не следва да се мотивира от съда в първоинстанционното или в касационното производство..

Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение

РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 254 от 13.10.2022 г. по адм. д. № 269/2022 г. по описа на Административен съд Смолян и вместо него ПОСТАНОВЯВА :

ОТМЕНЯ решение № РД-02-36-715/22.08.2022г. на ръководителя на УО на ОПРР 2014-2020 за определена финансова корекция за нарушение, представляващо незаконосъобразно изменение на договора по ОП №2 - финансова корекция 25 % върху допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-2.002-0015-S14/05.09.2020г. с изпълнител „Импера форм“ ЕООД на стойност 249 512,94 лв. без ДДС - в частта за МЖС „Орфей"

Решението не подлежи на обжалване.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ПАВЛИНА НАЙДЕНОВА

секретар:

Членове:

/п/ С. Х. п/ ПОЛИНА БОГДАНОВА