Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на двадесет и четвърти април две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: Т. В. Членове: МИРОСЛАВА Г. Р. при секретар М. Ц. и с участието на прокурора Е. Г. изслуша докладваното от председателя Т. В. по административно дело № 197 / 2023 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Добро управление" (ОПДУ) и директор на Дирекция "Добро управление" при Министерски съвет, подадена чрез пълномощник, против решение №6275/28.10.2022 г. по адм. д. №4315/2022 г. на Административен съд София-град (АССГ), с което съдът е отменил негово решение № ФК-2022-317 от 19.04.2022 г. в частта по т.5 за определяне на финансова корекция на Областна дирекция по безопасност на храните (ОДБХ) – София град. Според касационния жалбоподател решението е неправилно, тъй като е постановено в нарушение на материалния закон и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторът твърди, че съдът неправилно е приел, че констатираното от административния орган нарушение не изпълва целия фактически състав на посочената от органа нередност. Твърди, че приетото с акта нарушение е безспорно установено, същото представлява нередност, тъй като нарушението има финансово отражение и е налице вреда за общностния бюджет. Иска отмяна на съдебния акт и произнасяне по същество, с което жалбата на ОДБХ – София град бъде отхвърлена като неоснователна. Претендира разноски за двете съдебни инстанции.

О. О. дирекция по безопасност на храните - София град, чрез процесуален представител, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски по делото.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното:

Първоинстанционният съд е установил, че в изпълнение на сключен между страните административен договор за проект "Подобряване на специализираните знания и умения на служителите в Областна дирекция по безопасност на храните (ОДБХ) - София град" бенефициерът ОДБХ - София град е провел процедура за възлагане на обществена поръчка чрез пряко договаряне по реда на чл. 18, ал. 1, т. 13 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), в хода на която са изпратени покани до три дружествата: "4 С. Т. ООД, "И. Т. ООД и "М. Т. ООД. В резултат на проведената процедура възложителят ОБДХ - София град е сключил за изпълнение с "М. Т. ООД.

Управляващият орган е извършил една проверка на проведени обществени поръчки за организиране и провеждане на специализирани обучения на служители от девет областни дирекции по безопасност на храните в страната в изпълнение на сключени от тях административни договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. Ръководителя на УО на ОПДУ е уведомил деветимата бенефициери, включително и ОБДХ - София град, за констатиран конфликт на интереси с въздействие върху резултатите от процедурите за възлагане на обществените поръчки и изпълнение на административните договори за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. На бенефициерите е дадена възможност да представят писмени възражения в двуседмичен срок. ОБДХ – София град е направила писмено възражение в указания срок.

Възражението е прието за неоснователно и ръководителят на УО е издал оспореното пред първоинстанционния съд решение № ФК-2022-317 от 19.04.2022 г., с което е определил финансова корекция на деветимата бенефициери. С т. 5 от акта органът е определил финансова корекция в размер на 100% върху допустимите засегнати от нарушението разходи по договора, сключен между ОБДХ - София град и "М. Т. ООД. По отношение на всички възложители на проведените открити процедури органът е установил нарушение по смисъла на 2, т. 21 от ДР на ЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП - конфликт на интереси с въздействие върху резултатите от процедурите за възлагане на обществените поръчки, квалифицирано като нередност по т. 21 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата).

Първоинстанционният съд е приел, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, при спазване на административнопроцесуалните правила, но в нарушение на материалния закон, тъй като не са осъществени твърдените от органа нарушения, поради което го е отменил. Решението е правилно.

Правилен е изводът на първоинстанционния съд, че административният акт е издаден от компетентен орган, в предписаната от закона форма и в съответствие с административнопроизводствените правила. Спорен е въпросът дали актът е съответен на материалния закон и в частност дали са осъществени констатираните от ръководителя на Управляващия орган нарушения, съответно, дали същите правилно са квалифицирани като нередност.

Легална дефиниция на понятието "конфликт на интереси" се съдържа в 2, т. 21 от ДР на ЗОП, според която конфликт на интереси е налице, когато възложителят, негови служители или наети от него лица извън неговата структура, които участват в подготовката или възлагането на обществената поръчка или могат да повлияят на резултата от нея, имат интерес, който може да води до облага по смисъла на чл. 54 от Закона за противодействие на корупцията и за отнемане на незаконно придобитото имущество и за който би могло да се приеме, че влияе на тяхната безпристрастност и независимост във връзка с възлагането на обществената поръчка. Предвид така цитираната правна регламентация обосноваван се явява изводът на административния съд, че за да е налице посочената хипотеза, конфликт на интереси следва да съществува между участниците в процедурата по възлагане на обществена поръчка и лицата, на които е възложено организирането и провеждането на същата тази процедура.

В административния акт ръководителят на УО е мотивирал извод за установен конфликт на интереси по смисъла на 2, т. 21 от ДР на ЗОП въз основа на констатирано участие на едни и същи лица като председател и част от членовете на деветте оценителни комисии по чл. 103 ЗОП. Изводът за наличие на конфликт на интереси е изведен и от твърдението за наличие на свързаност между председателя на комисиите по деветте процедури М. К. и един от членовете Т. К. - същите били съдружници в търговско дружество и членове на управителен орган на сдружение.

Първоинстанционният съд обосновано е посочил, че в състава на комисията по конкретно проведената процедура не е участвало едно от лицата, сочени като свързани от административния орган, а именно Т. К.. Последната няма никакво отношение към проекта на ОДБХ - София град и към проведената обществена поръчка, същата не е била член на комисията по оценяване в проведената от ОДБХ - София град процедура. С оглед изложеното неотносими към процесния спор са твърденията за свързаност между двете лица, но доколкото ръководителят на УО е основал мотивите на административния акт на констатацията за наличие на такава, за пълнота следва да се посочи, че дори и да има свързаност между някои членове на комисия, то правният режим на понятието "свързани лица" по смисъла на ЗОП намира приложение единствено по отношение на кандидатите и участниците в една и съща процедура за възлагане на обществена поръчка (чл. 101, т. 11 и чл. 107, т. 4 ЗОП). В допълнение следва да се посочи и липсата на каквито и да е доказателства за връзка между членовете на комисията по чл. 103 ЗОП и някой от участниците в процедурата и в частност с избрания за изпълнител "М. Т. ООД.

За да обоснове твърдението за конфликт на интереси, ръководителя на УО на ОПДУ е посочил в мотивите на административния акт, че съмненията относно свързаността на членовете на комисията, както и липсата на данни по какви критерии са избрани външните експерти, поставят под въпрос обективността на избора на външни експерти от страна на възложителите. Така заявеното твърдение не кореспондира с цитираната легална дефиниция на понятието "конфликт на интереси", която изисква обвързаност (интерес, който води до облага по смисъла на чл. 54 ЗПКОНПИ) между участниците в обществената поръчка и лицата, на които е възложена организацията и провеждането на процедурата по възлагане на обществената поръчка. В хода както на административното, така и на съдебното производство административният орган не е ангажирал доказателства, които да удостоверят наличие на такава обвързаност между членовете на комисията по чл.103 ЗОП и участниците в процедурата. Обосновано първоинстанционният съд е съобразил и обстоятелството, че административният орган не е заявил твърдения за такъв интерес, който да води до облага, за който интерес би могло да се приеме, че влияе на безпристрастността и независимостта при възлагането на обществената поръчка.

По отношение на обективираните в административния акт мотиви досежно реда за възлагане на обществената поръчка, обстоятелството, че в процедурата са поканени едни и същи търговски дружества, наличната повторяемост в членовете на оценителните комисии по деветте поръчки, твърдяната липса на предходен опит на същите и заявените от органа съмнения относно обективността на избора, настоящият съдебен състав намира за неотносими към предмета на правния спор, доколкото не са свързани и не рефлектират върху твърдяното от ръководителя на УО на ОПДУ конкретно нарушение на разпоредбите на Закона за обществените поръчки. Административният орган не е посочил и конкретна правна норма, която се твърди, че е нарушена. Позовавал се е на 2, т. 21 от ДР на ЗОП, който съдържа легална дефиниция, с която се пояснява значението на използвания термин. Доколкото в легалната дефиниция не се съдържа конкретно правило за поведение, същата няма как да бъде нарушена и да обоснове твърдяното в административния акт нарушение.

Разпоредбата на чл. 103, ал. 2 ЗОП изисква членовете на комисията да не са в конфликт на интереси с кандидатите или участниците. За удостоверяване на това обстоятелство на основание чл. 51, ал. 8 ППЗОП членовете на комисията са длъжни да декларират липсата на конфликт на интереси с кандидатите или участниците и с лицата по чл. 54, ал. 2 и 3 ЗОП. В оспорения административен акт не са наведени твърдения, нито са ангажирани доказателства за нарушаване на разпоредбата на чл. 103, ал. 2 ЗОП. Издателят на акта се е позовал единствено на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, който регламентира правни принципи, и въз основа на тях е приел, че е допусната нередност по т. 21 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Предвид изложеното, оспореният административен акт е издаден в отсъствие на конкретни фактически и правни основания, които да обосноват наличие на допуснато от бенефициера ОДБХ - София град нарушение. Доколкото в случая липсва нарушаване на разпоредби на националното право, не е налице съществен елемент от състава на понятието "нередност", дадено в разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 на Европейския съюз и на Съвета, поради което и определянето на финансова корекция в размер на 100% върху допустимите, засегнати от нарушението разходи, е незаконосъобразно.

Като е приел, че решението на ръководителя на УО на ОПДУ е издадено в противоречие с материалноправните разпоредби и го е отменил като незаконосъобразно, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на правния спор своевременно направеното от ответника искане за разноски е основателно. Същото е доказано по размер, предвид представените пред настоящата инстанция писмени доказателства. На ОБДХ - София град следва да бъдат присъдени разноски в размер на 2100,00 лв. платено адвокатско възнаграждение. Касаторът е направил възражение за прекомерност на претендираните от насрещната страна разноски, което е неоснователно. Уговореното и платено адвокатско възнаграждение на пълномощника на ответника не надвишава определения по чл. 8, ал. 1, във вр. с чл. 7, ал. 2, т. 4 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения минимум съобразно материалния интерес по делото.

Воден от горното, Върховният административен съд

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение №6275/28.10.2022 г. по адм. д. №4315/2022 г. на Административен съд София-град.

ОСЪЖДА Министерски съвет на Р. Б. гр. София, [улица], да заплати на Областна дирекция по безопасност на храните - София град, гр. София, [улица], направените по делото разноски в размер на 2100 лв. (две хиляди и сто лева).

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ТАНЯ ВАЧЕВА

секретар:

Членове:

/п/ М. Г. п/ ЮЛИЯ РАЕВА