Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на четиринадесети февруари две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: К. Х. Членове: М. Р. М. Р. при секретар И. А. и с участието на прокурора К. К. изслуша докладваното от съдията М. Р. по административно дело № 980 / 2023 г.

Производството е по реда на чл.216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ вр. с чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба на М. Фууд ЕООД, гр. Пловдив, представлявано от управителя С. Н., чрез процесуалния представител юрк. К., срещу решение №19 от 12.01.2023г., постановено по преписка № КЗК-825 по описа за 2022 година на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, с което е оставена без уважение жалбата на М. фууд ЕООД срещу Решение № D19227225 от 25.11.2022г. на Заместник - кмета на Р. Т. община Пловдив за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: Доставка на хранителни продукти за нуждите на детските ясли и кухни на територията на О. П. - Р. Т. в частта й по обособена позиция 1 Доставка на пакетирани хранителни продукти, открита с Решение № F286761 от 20.10.2022г. на възложителя. С жалбата се оспорват изводите на КЗК относно тълкуването и прилагането на ЗОП и ППЗОП, с твърдения за допуснати нарушения. Възразява се срещу извода на КЗК, че М. Фууд ЕООД законосъобразно е отстранено от процедурата на основание чл. 107, т. 5 ЗОП. В представената писмена защита са развити подробни съображения в подкрепа на тезата за неправилността на обжалваното решение. Отправено е искане за отмяна на обжалваното решение, като преписката бъде върната на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие. Претенидра се присъждане на направените разноски пред Комисията и пред настоящата инстанция държавна такса и юрисконсултско възнаграждение. Прави се възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на другите страни, в случай, че се представляват от адвокат.

Заместник-кметът на община Пловдив район Тракия, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Илиева, оспорва подадената касационна жалба с доводи, развити в писмено становище. Счита решението на КЗК за правилно и отправя искане да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение и прави принципно възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение, ако такова се претендира от касатора.

О. П. К. ЕООД не е изразил становище по касационната жалба.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава подробно мотивирано заключение за основателност на касационната жалба.

Върховният административен съд, четвърто отделение, счита, че касационната жалба е допустима като подадена в срок и от надлежна страна, а по съществото й приема за установено следното:

Предмет на контрол пред Комисията за защита на конкуренцията по жалбата, подадена от М. фууд ЕООД, е решение Решение № D19227225 от 25.11.2022г. на Заместник -кмета на Р. Т. община Пловдив за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: Доставка на хранителни продукти за нуждите на детските ясли и кухни на територията на О. П. - Р. Т. в частта й по обособена позиция 1 Доставка на пакетирани хранителни продукти, открита с Решение № F286761 от 20.10.2022г. на възложителя. Комисията за защита на конкуренцията е разгледала подробно всички оплаквания в жалбата пред нея, направила е преценка на представените по преписката писмени доказателства и е счела за неоснователни възраженията срещу решението на възложителя, поради което е оставила без уважение жалбата на М. Фууд ЕООД. За да постанови този резултат, КЗК е приела, че отстраняването на дружеството - жалбоподател, както и класирането на първо място на П. К. ЕООД са извършени в съответствие със закона. Решението е неправилно.

Страните не спорят по фактите и същите са установени вярно от КЗК. Спорът е правен и се свежда до това дали са били налице предпоставките за отстраняване на М. Фууд ООД, на основание чл.107, т.5 от ЗОП, по съображения, че офертата на този участник не отговаря на условията представяне, включително за форма, начин, каквото е становището на възложителя, възприето и от КЗК, или дружеството е попълнило образеца на ценовото предложение съобразно условията на документацията, в каквато насока е защитната теза на касатора. По - конкретно последният поддържа, че е депозирал ценово предложение, като стриктно се е придържал към указанията за подготовка на офертите, дадени в Раздел VI от Документацията. КЗК е разгледала именно така очертания спор, но е достигнала до изводи, които са необосновани.

Съгласно образеца на Ценовото предложение по обособена позиция 1 участниците следва да предложат обща стойност цифром и словом без ДДС и обща стойност цифром и словом с ДДС, като в табличен вид следва да направят конкретни предложения за всеки един продукт, заложен в Техническата спецификация на обособената позиция относно: Предлагана единична цена за доставка на хранителен продукт на едро в лв. с ДДС (Ц предлагана, )-Кол.5., Осреднена цена с ДДС на хранителен продукт на едро за гр. Пловдив по Справка на САПИ от 20.10.2022 г. (Ц сапи) Кол.6., Перманентен коефициент (К) - не се променя през цялото действие на договора. Начин на формиране К = (Ц предлагана/Ц сапи) Кол.7, Стойност в лв. с ДДС-количеството в Кол. 4 умножено по единичната цена от Кол. 5 - с точност до втори знак след десетичната запетая Кол.8. В текста на образеца на ценовото предложение е посочено, че В предложените единични цени на хранителните продукти са включени всички застраховки, мита, данъци, такси, печалба, начислявани от изпълнителя, транспортни разходи франко мястото на изпълнение на поръчката, ДДС и всички други присъщи разходи за осъществяване на дейността. Указано е също, че некоректно попълнено ценово предложение, при което липсва пълната информация, изисквана от възложителя или при което има различие между сумите, изписани цифром и словом или при което има аритметични грешки, води до отстраняване от участие в поръчката.

Касаторът е отстранен на основание чл.107, т.5 от ЗОП, тъй като помощната комисия на възложителя е констатирала, че ценовото му предложение е некоректно попълнено: липсва пълната информация, изисквана от възложителя, тъй като е налице различие между сумите, а в резултат на това - аритметична грешка, съответно документът не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. Комисията е споделила като краен резултат изводите на възложителя, въпреки че е изложила вътрешно противоречиви и взаимоизключващи се мотиви. Това е така, тъй като, от една страна, КЗК е приела, че участникът М. фууд ЕООД е попълнил цялата заложена информация в ценовото си предложение съгласно приложения към документацията образец, при което няма различие между сумите, изписани цифром и словом, не се констатира аритметична грешка при изчисляване на предвидените в таблицата стойности на съответното количество за всеки продукт, умножено по единичната цена с ДДС за него, както и на общата стойност с ДДС на цялото прогнозно количество на всички продукти, от т. 1 до т. 33 за обособената позиция, като сбор на всички стойности от колона 8 /Стойност в лв. с ДДС-количеството в Кол. 4, умножено по единичната цена от Кол. 5 - с точност до втори знак след десетичната запетая/ за всички продукти, в размер на 50 207,00 лв. с ДДС. От друга страна, обаче, КЗК е счела, че от начина на изготвяне на ценовото предложение на жалбоподателя при съпоставка на общата цена без ДДС и общата цена с ДДС...е налице неяснота и несигурност, че при възлагането и изпълнението на поръчката по обособена позиция 1, съобразно ценовото предложение на М. Фууд ЕООД, ще се спази данъчното законодателство. Всъщност, решаващият мотив на Комисията, за да счете, че дружеството е законосъобразно, се основава на факта, че за един от хранителните продукти по обособена позиция 1 бяло брашно, съгласно приложимата нормативна уредба по ЗДДС - 15д, ал. 3 от Преходни и заключителни разпоредби на ЗДДС (в сила от 09.07.2022 г. до 01.07.2023 г., изм., бр. 102 от 2022 г., в сила от 1.01.2023 г.) е предвидена нулева ставка на ДДС, но М. Фууд ЕООД е формирало общата цена за всички продукти без ДДС в размер на 41 839.17 лв., тъй като не е съобразило горната нормативна уредба. Сумата, която е подлежала на офериране, е 42 147.17 лв.

Противно на КЗК, съдът намира, че последният извод не произтича по несъмнен и еднозначен начин от съдържанието на образеца на ценовото предложение. В тази връзка се явява основателен доводът на касатора, че както възложителят, така впоследствие и Комисията, са дописали документацията, за да обосноват възприетата от тях теза. Никъде в документацията за участие в процесната процедура по обособена позиция № 1, в това число и в самия образец на ценовото предложение, възложителят не е указал своите изисквания как следва да бъде формирана общата стойност без ДДС. Нещо повече, участникът няма право да променя образците, одобрени от възложителя, да добавя колони и/или да дописва думи, цифри и знаци в основния текст, и т. н. , за да посочи общата цена с ДДС, прилагайки нулевата ставка за продукта бяло брашно. Само в подкрепа на всичко изложено следва да бъде посочено и обстоятелството, върху което се акцентира в касационната жалба, а именно, че при изчисляването на общата стойност без ДДС, като функция от общата стойност с ДДС, дружеството на практика е възприело същия механизъм, който е използвал самият възложител при определяне на двете общи стойности в проекта на договор: прогнозната стойност възлиза на 39 516.09 лв. без ДДС, съответно 47 419.31 лв. с ДДС. Така, самият възложител не е отразил нулевата ставка ДДС на брашното, тъй като общата стойност с ДДС 47 419.31 лв. на всички артикули е формирана, като към общата стойност без ДДС са прибавени 20% и обратното - стойността без ДДС е формирана, като от стойността с ДДС са приспаднати 20%.

Освен необоснован и незаконосъобразен, изводът за наличието на предпоставките по чл.107, т.5 от ЗОП за отстраняването на М. Фууд ЕООД е и напълно формален, доколкото параметърът цена без ДДС е без значение за процедурата. В Раздел V - Критерии за възлагане на поръчката изрично е посочено, че на основание чл. 70, ал. 1 от ЗОП, обществената поръчка се възлага въз основа на икономически най-изгодната оферта. На основание чл. 70, ал. 2, т. 1 от ЗОП икономически най-изгодната оферта се определя въз основа на критерия - най-ниска цена... Оценяването на предложенията ще става на база общата стойност с ДДС за обособената позиция, за която се подава оферта.

Всичко изложено по - горе налага извода, че възложителят е допуснал залагането на неясни условия в документацията за участие, като тези действия не могат да бъдат санирани и налагат задължително прекратяване на процедурата. Съгласно чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП възложителят прекратява процедурата с мотивирано решение, когато са установени нарушения при откриването и провеждането й, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата. Законодателят е вменил задължение на възложителя процедурата за възлагане на обществена поръчка да бъде прекратена, когато са установени такива нарушения при откриването и провеждането на процедурата, които не могат да бъдат отстранени, без да се променят условията, при които е обявена процедурата. В настоящия случай допуснатият порок не може да бъде отстранен без да се променят условията, при които е обявена процедурата. Този извод се основава на обстоятелството, че за да посочат обща цена без ДДС едновременно на продуктите, за които е валидна 20% ставка на ДДС, както и на продукта бяло брашно, по отношение на който размерът на ДДС ставката е 0%, участниците следва да извършват допълнителни вписвания и изчисления, които не са указани в документацията за участие. Това не може да бъде сторено, респективно непълнотата и несъответствието не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при която е обявена процедурата.

Предвид установените съществени нарушения при провеждане на процедурата по възлагане на процесната обществена поръчка, решението на КЗК, с което е потвърден акта на Заместник - кмета на Р. Т. община Пловдив, като неправилно следва да бъде отменено. При това, следва да се постанови ново решение по съществото на спора, с което да се уважи жалбата на М. Фууд ЕООД срещу Решение № D19227225 от 25.11.2022 г. и преписката бъде върната на възложителя с указания за прекратяване на възлагателната процедура по процесната обособена позиция, на основание чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП.

С оглед този извод, изцяло безпредметно се явява обсъждането на наведения довод за неправилното класиране на единствения достигнал до този етап на процедурата участник - П. К. ЕООД.

С оглед изхода от спора и своевременно предявеното от касатора искане за присъждане на разноски, О. П. следва да бъде осъдена да заплати на М. Фууд ЕООД, разноските за държавни такси за производствата пред КЗК и ВАС, установени като изплатени по представените по преписката вносни бележки, в размер общо на 1 700 лв., както и юрисконсултско възнаграждение за производствата пред КЗК и ВАС, възлизащо общо на 300 лв., или общо сумата 2 000 лв. Възражението за прекомерност на претендираните разноски, направено от ответния възложител, като неоснователно, следва да бъде оставено без уважение.

Водим от изложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение,

РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение №19 от 12.01.2023г., постановено по преписка № КЗК-825 по описа за 2022 година на Комисията за защита на конкуренцията И ВМЕСТО НЕГО ПОСТАНОВЯВА:

ОТМЕНЯ Решение № D19227225 от 25.11.2022г. на Заместник - кмета на Р. Т. община Пловдив за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: Доставка на хранителни продукти за нуждите на детските ясли и кухни на територията на О. П. - Р. Т. в частта й по обособена позиция 1 Доставка на пакетирани хранителни продукти и ВРЪЩА ПРОЦЕДУРАТА на възложителя за изпълнение на задължителните указания, дадени в настоящото решение.

ОСЪЖДА О. П. да заплати на М. Фууд ЕООД, представлявано от управителя С. Н., със седалище и адрес на управление гр. Пловдив, [улица], [ЕИК], сумата от 2 000 /две хиляди/ лева, направени по делото разноски за държавни такси и юрисконсултско възнаграждение за проиводствата пред КЗК и ВАС.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ КРЕМЕНА ХАРАЛАНОВА

секретар:

Членове:

/п/ МИРА РАЙЧЕВА

/п/ МАРИЯ РАДЕВА