Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на двадесет и осми февруари две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: П. Н. Членове: С. Х. П. Б. при секретар А. И. и с участието на прокурора Е. Д. изслуша докладваното от съдията С. Х. по административно дело № 1075 / 2023 г.
Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. чл. 73, ал. 4, вр. чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ - загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 год., в сила от 01.07.2022 год.).
Образувано е по касационна жалба на О. Б. с код по БУЛСТАТ [номер], представлявана от Кмета Б. Н., чрез адв. Д. З. от Софийска адвокатска колегия, против Решение № 150/22.12.2022 год. по адм. дело № 223/2022 год. на Административен съд Видин, с което е отхвърлена жалбата на общината против Решение № РД-02-36-856/20.09.2022 год. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 (РУО на ОПРР), с което е определена финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по Договор № 90/02.08.2018 год. с изпълнител Билденерджи ООД на стойност 39 030,64 лева без ДДС.
Касаторът твърди, че обжалваното решение е неправилно като постановено в нарушение на материалния закон, при съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК.
По отношение на твърдяното от РУО нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2, във връзка с чл. 59, ал. 2, изр. 2-ро Закон за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 171а от Закона за устройство на територията (ЗУТ), квалифицирано като нередност по т. 10, б. а от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредба за посочване на нередности), касаторът сочи, че съдът без да обсъди и да се произнесе по всички изложени в жалбата твърдения и съображения, изцяло споделя доводите на органа за извършеното нарушение. Посочва, че така заложеното минимално изискване, участникът да има валидна застраховка Професионална отговорност, с посочването на чл. 171, ал. 1 от ЗУТ има пояснителен характер. Развити са доводи, че изводите на административният орган и на съда, че поставеното изискване толерира местните участници, за сметка на чуждестранните икономически оператори, са неправилни и не съответстват на приложимите нормативни разпоредби. Заявява също, че въведеното изискване участниците да имат застраховка Професионална отговорност по чл. 171, ал. 1 от ЗУТ, в публикуваната обява не следва да се приема като необосновано ограничаващо участието на стопанските субекти в обществената поръчка, тъй като въпреки липсата на изрично уточнение на приложимостта на чл. 171а от ЗУТ, същият е валиден и се прилага въз основа на императивна законова разпоредба. Така въведено изискване кореспондира с чл. 61, ал. 1, т. 2 от ЗОП, поради което липсата на уточнение за приложимостта на чл. 171а от ЗУТ, по никакъв начин не ограничава участието на чуждестранните участници в обществената поръчка.
Според касатора, противно на възприетото от първостепенния съд, дадената правна квалификация съгласно Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности е неотносима към описаните нарушения. в подкрепа на това твърдение е заявено, че спорното изискване не представлява дискриминационен критерий за подбор, а дори да бъде приет като такъв, доколкото е осигурено минимално ниво на конкуренция и трима от участниците са отговаряли на процесното изискване, корекцията е следвало да се определи по реда на б. б от т. 10 от Наредбата за посочване на нередностите, а не по б. а от същата.
По отношение на изводите на административният орган и съда, за извършено нарушение на чл. 67, ал. 1, във връзка с чл. 195 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 от ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. а от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности, касаторът счита същите за неправилни. В подкрепа на така заявеното твърдение са развити подробни доводи и аргументи. Посочва, че процедурата е проведена по реда на чл. 20, ал. 3 от ЗОП, поради което счита за неправилно субсидиарното прилагане на разпоредбите на Глава I и II от ЗОП по силата на чл. 195 от ЗОП. Твърди, че законът изрично посочва, че правилата за подаване на оферти се уреждат от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП), поради което вмененото с акта нарушение на чл. 67, ал. 1, във връзка с чл. 195 от ЗОП, не е налице. В допълнение към тезата си излага, че нормативната регламентация не предвижда забрана за възложителя да изисква документи за удостоверяване съответствието с декларираните обстоятелства по реда на чл. 97, ал. 5, вр. чл. 54, ал. 1, т. 1 т. 5 от ЗОП, както и че дадената квалификация по Наредбата е неотносима към фактическите твърдения, изложени в обстоятелствената част на оспореното волеизявление.
Навежда доводи за неправилно квалифициране на твърдяното нарушение и неправилно посочване на правното основание за налагане на финансова корекция, предвид което счита, същите за основание за отмяна на издаденото от РУО решение поради материална незаконосъобразност.
По изложените съображения се иска отмяна на обжалваното решение и вместо това постановяване на решение по съществото на спора с отмяна на Решение № РД-02-36-856/20.09.2022 год. на РУО на ОПРР, респективно връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд. Моли за присъждане на сторените в двете съдебни инстанции деловодни разноски.
Ответникът ръководителят на УО на ОПРР в писмен отговор, подаден от министъра на регионалното развитие и благоустройството, който е и ръководител на УО на ОПРР чрез процесуален представител старши юрисконсулт - С. Д., оспорва касационната жалба. Формулира искане за оставяне в сила на съдебното решение. Претендира присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция и прави възражение за прекомерност на претендираните от касатора разноски.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на оспорването и предлага решението да бъде оставено в сила.
Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като провери обжалваното решение в рамките на правомощията си по чл. 218 от АПК, съобрази доводите на страните и доказателствата по делото, намира касационната жалба за неоснователна по следните съображения:
За да постанови обжалваното решение, от фактическа страна административният съд е установил, че предмет на оспорване е Решение № РД-02-36-856/20.09.2022 год. на ръководителя на УО на ОПРР 2014-2020, с което е определена финансова корекция във връзка със сигнал за нередност № 1951 по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДБФП) № BG16RFOP001-2.002-0022, по който е сключен процесният Договор за обществена поръчка № 90/02.08.2018 год.
Сигналът за нередност е приключен с установяване на две групи нередности, както следва:
1. Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които са дискриминационни на базата на необосновани национални, регионални или местни изисквания, б. а случаи, в които стопанските субекти са били възпрепятствани да участват в процедурата за възлагане на обществена поръчка поради основания за отстраняване на, критерии за подбор и/или възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които включват необосновано национални, регионални или местни изисквания - нередност по т. 10, б. а от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности;
2. Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, б. а - нередността се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка - нередност по т. 11, б. а от Наредбата за посочване на нередности.
Горните нередности са обосновани с установени от органа две нарушения, както следва:
1. На чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2, изр. 2 от ЗОП във вр. с чл. 171а от ЗУТ т.1.1. от раздел І Фактическа обстановка на административния акт. Посочено е, че е налице ограничително условие спрямо чуждестранните икономически оператори във връзка с въведеното от възложителя изискване Участниците следва да имат застраховка Професионална отговорност по чл. 171, ал. 1 от ЗУТ. Минималната застрахователна сума е съгласно чл. 5, ал. 1, т. 4 от Наредбата за условията и реда на задължителното застраховане в проектирането и строителството. В допълнение е посочено За доказване на поставеното изискване участникът следва да представи копие на валидна застраховка Професионална отговорност за проектант, съгласно чл. 171, ал. 1 от ЗУТ, с минимална застрахователна сума, съгласно чл. 5, ал. 1, т. 4 от Наредба за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството, за проектант, за строежи четвърта категория съгласно чл. 137, ал. 1, т. 4, б. б от ЗУТ. Органът е посочил, че с въведеното изискване за чуждестранните участници, не е предоставена възможност за доказване на този критерий за подбор, чрез еквивалентен документ, т. к. не е записана разпоредбата на чл. 171а, ал. 1 от ЗУТ, която пряко касае чуждестранните икономически оператори. Следвало е конкретно да бъде посочено от възложителя, че всеки чуждестранен участник/експерт може да докаже правото си да осъществява определена дейност с документи, издадени от държавата в която е установен или еквивалент. Липсата на препратка в поставеното изискване към разпоредбата на чл. 171а, ал. 1 от ЗУТ, касаещо чуждестранните участници, препятства, според органа, необосновано тяхното участие по процесната поръчка.
2. На чл. 67, ал. 1, във вр. с чл. 195 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП т. 2.2. от раздел І Фактическа обстановка на оспорения акт. Посочено е, че в частта касаеща Технически и професионални възможности по отношение съдържанието на офертата, възложителят на стр. 7 от обявата, в т. 10 е заложил следното изискване Списък на услугите, които са идентични или сходни с предмета на обществената поръчка изпълнени през последните 3 (три) години от датата на подаване на офертата, с посочване на стойностите, датите и получателите заедно с доказателство за извършена услуга - Образец 6. Посочено е още, че този критерии се доказва освен чрез списък за сходна изпълнена услуга и с удостоверение за добро изпълнение което възложителят е поискал да бъде част от офертата на участниците още на етапа на подаване на офертите. Органът сочи, че поставеното от възложителя изискване се явява съществено нарушение, тъй като се създава необосновано административна тежест на етапа на подаване на офертите без това да е заложено като изискване в ЗОП.
Горните констатации са обективирани в писмо изх. № 99-00-6-256/14.04.2022 год., изпратено до бенефициера О. Б. като на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ е указана възможността в двуседмичен срок да представи коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира възражение срещу налагането на финансова корекция или нейния размер. С оглед предоставената му възможност, бенефициерът е депозирал пред РУО възражение с изх. № 2038/27.04.2022 год., в което е заявено несъгласие с описаните в писмото съмнения за извършени нарушения, като в подкрепа на това становище са развити подробни доводи и аргументи.
Като е приел депозираното възражение за неоснователно, РУО на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 год. е постановил Решение № РД-02-36-856/20.09.2022 год., с което е определил финансова корекция в размер на 25% от стойността на допустимите разходи (6 038,27 лева с ДДС) по Договор № 90/02.08.2018 год., сключен с изпълнителя Билденерджи ООД на стойност 39 030,64 лева без ДДС. (46 836,77 лева с ДДС). В мотивите на административния акт са възпроизведени доводите, обективирани в уведомителното писмо, като в допълнение, РУО е описал възражението на бенефициера, като е изложил и конкретни аргументи, обосноваващи неговата неоснователност.
Направено е уточнението, че с издаденото Решение № РД-02-36-856/20.09.2022 год. за налагане на финансова корекция, се засягат разходи свързани с административен договор за безвъзмездна финансова помощ № BG16RFOP001-2.002-0022-C02 от 21.03.2019 год., за следните сгради, включените като обекти в предмета на Договор за обществена поръчка № 90/02.08.2018 год. с изпълнител Билденерджи ООД, а именно:
- град Белоградчик ж. к Здравец № 12 - 19;
- град Белоградчик улица К. Б. I № 3;
- град Белоградчик улица К. Б. I № 26;
- град Белоградчик улица К. Б. I № 27;
- град Белоградчик улица К. Б. I № 28.
В допълнение се посочва, че с предходно издадено Решение от 18.02.2022 год. на УО на ОПРР, на община Белоградчик е определена финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по Договор № 90 от 02.08.2018 год. с изпълнител Билденерджи ООД, сключен в изпълнение на АДБФП № BG16RFOP001-2.002-0023-C02 , за следните две сгради:
- град Белоградчик ж. к Здравец № 21 - 30 и
- сграда публична общинска собственост за образователна и социална услуга с адрес: ул. К. А. Б. № 6. Наложената финансова корекция е в размер на 5 670,93 лева с ДДС. И. Р. от 18.02.2022 год. на РУО но ОПРР е потвърдено с Решение № 50/27.05.2022 год., постановено по административно дело № 69/2022 год. по описа на Административен съд Видин, оставено в сила с Решение № 9592/28.10.2022 год. по адм. дело № 6490/2022 год. на ВАС, VII отд.
При така установената фактическа обстановка и след анализ на относимата правна уредба, от правна страна съдът е приел, че актът е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, доколкото подробно са изложени установените фактически обстоятелства, мотивирали извода му за установени нередности, както и при спазване на административнопроизводствените правила, съгласно ЗУСЕФСУ, като на О. Б. е предоставена възможност да се запознае с констатациите и да представи възражение по основателността и размера на предложената финансова корекция.
По отношение на първото установено от органа нарушение по т.1.1. от акта, съдът е споделил извода на органа, че изричното посочване в обявата изискване на нормата на чл. 171, ал. 1 от ЗУТ, без посочване на приложимата разпоредба на чл. 171а, ал. 1 от ЗУТ, отнасяща се до чуждестранните участници води до неравноправното им третиране и привилегировано отношение към местните икономически оператори, на които възложителят изрично посочва приложимото законодателство. Съдът е посочил, че и двете разпоредби имат императивен характер, но като се сочи само разпоредбата на чл. 171, ал. 1, а не и чл. 171а, ал. 1 от ЗУТ, се изключва алтернативно установяване на изискването по чл. 171, ал. 1 от ЗУТ. Възложителят не е посочил, че ще приложи чл. 171а, ал. 1 от ЗУТ за чуждестранните участници, което от своя страна е съществено нарушение на забраната за ограничаване на конкуренцията. Посочва, че тази забрана представлява гаранция за равнопоставеност, недопускане на дискриминация и осигуряване на свободна и лоялна конкуренция при провеждане на процедурите за обществени поръчки. Съдът приема за правилна дадената от органа правна квалификация на нередността по т. 10, б. а от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.
По отношение на нарушението по т.2.2 от административният акт, съдът е приел извода на административният орган за правилен. Посочил е, че действително в текста на обявата не се съдържа изрично израза удостоверение за добро управление, а гласи Доказателство за извършена услуга по смисъла на чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗОП и доказателство за извършена услуга (Образец 6), като приема, че при подаване на заявление за участие или оферта, се изисква само да се декларира липсата на основания за отстраняване и съответствие с критериите за подбор, но не и да се представя конкретни доказателства за съответствието им на този етап от процедурата. Първоинстанционният съд е формирал извод, че въведеното изискване от възложителя ограничава необосновано изпълнението на заложените от законодателя цели, което от своя страна води до отказ от участие и намалява конкуренцията, което намалява възможностите на бенефициера да избере икономически най-изгодна оферта, съответно има негативен финансов ефект за общностния бюджет. Съдът приема за правилна и дадената от органа правна квалификация на нередността по т. 11, б. а от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности Наредбата за посочване на нередности.
В подкрепа на тези изводи, първоинстанционният съд е развил мотиви, съгласно които, е приел, че административният орган е спазил правилото на чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, като за сочените нарушения е определена една финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по договора с Билденерджи ООД, на стойност 6 038,27 лева с ДДС.
Въз основа на горните фактически установявания, съдът е приел законосъобразност на оспореното решение, поради което е отхвърлил жалбата но О. Б. като неоснователна.
Решението е валидно, допустимо и правилно.
На първо място, настоящата касационна инстанция споделя мотивите на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в изискуемата се от закона писмена форма и съдържа фактически и правни основания за постановяването му. При постановяване на акта не са допуснати съществени процесуални нарушения, които да обосноват незаконосъобразност на собствено основание.
По приложението на материалния закон, настоящата касационна инстанция приема следното:
По отношението на нарушението по т.1.1. от раздел I Фактическа обстановка на акта във връзка с въведеното изискване за представяне на застраховка Професионална отговорност по чл. 171, ал. 1 от ЗУТ. За доказване на поставеното изискване участникът следва да представи копие на валидна застраховка Професионална отговорност за проектант, съгласно чл. 171, ал. 1 от ЗУТ.
Видно от цитираната документация, действително възложителят, изрично и на няколко места се е позовал на чл. 171, ал. 1 от ЗУТ, без да посочи или да направи препратка към относимата спрямо чуждестранните оператори норма на чл. 171а, ал. 1 от ЗУТ, с което да покаже, че не изключва изискването на чл. 171а от ЗУТ. По този начин, както правилно е приел административният орган, е нарушена забраната на чл. 2, ал. 2 от ЗОП да се ограничава конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки.
Правилни са изводите на ръководителя на УО и съда, че съгласно чл. 171, ал. 1 от ЗУТ проектантът и строителят, които ще извършват дейността, предмет на обществената поръчка, трябва да имат застраховка за професионална отговорност, както и че с оглед на изричната разпоредба на чл. 172а, ал. 1 от ЗУТ от тези лица, когато са установени в държава членка, не се изисква застраховка за професионална отговорност по чл. 171, ал. 1 от ЗУТ, ако са предоставили еквивалентна застраховка за професионална отговорност или гаранция в друга държава членка.
Видно от посочените разпоредби самият закон изрично изисква при поставяне на изискване за застраховка за професионална отговорност задължително да се поставя и изискването за еквивалент. В случая това изискване безспорно не е спазено от бенефициера, тъй като в обявлението и документацията за обществената поръчка не се съдържа изрично позоваване на разпоредбата, отнасяща се до чуждестранните лица чл. 171а от ЗУТ. В документацията липсва друга формулировка, с която възложителят да покаже, че не пренебрегва изискването на чл. 171а от ЗУТ. Неоснователен е доводът на касатора, че липсата на изрично посочена възможност за участие от чуждестранните лица по чл. 171а, ал. 1 от ЗУТ не може да се квалифицира като забрана за нейното прилагане. Чуждестранните лица съобразяват своето участие с посоченото от възложителя в обявлението и документацията за поръчката, поради което липсата на посочването или еквивалент или изричното позоваване на чл. 171а от ЗУТ представлява нарушение свързано с ограничителен критерий.
По изложените съображения изводът на първоинстанционният съд за наличие на нарушението по чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2, във връзка с чл. 59, ал. 2, изр. 2-ро от ЗОП, във връзка с чл. 171а от ЗУТ, е съответен на материалния закон.
Така констатираното нарушение законосъобразно е квалифицирано като нередност по т. 10, б. а от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. В тази връзка следва да се посочи, че твърдението на касатора за неправилна квалификация на нередността не кореспондира с приложените по делото доказателства. В случая, от страна на оспорващия е заявено, че с оглед осигуреното минимално ниво на конкуренция, доколкото трима от участниците са отговаряли на процесното изискване, корекцията е следвало да се определи по реда на б. б от т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередностите, а не по б. а от същата. Приложеният по делото оптичен носител (компакт диск) съдържа цялата документация по проведената процедура за възлагане на обществена поръчка, в т. ч. и Протокол от 26.07.2018 год. от работата на оценителната комисия. Видно от същия, в срока за подаване на оферти са постъпили три от Билденерджи ООД, Б. К. ЕООД и Тобо-Проджект ЕООД. На етап преценка за допустимост, двама от участниците - Б. К. ЕООД и Тобо-Проджект ЕООД са отстранени, поради несъответствие с изискванията на възложителя. В случая, за да се приложи квалификацията по т. 10, б. б от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности е необходимо да са получени две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор. В конкретния случай, действително са получени повече от две оферти, но е допусната само една, която е отговаряла на критериите за подбор. С оглед на това, не е налице изискването по т. 10, б. б и административният орган законосъобразно е определил квалификацията на установеното нарушение, като такава по т. 10, б. а от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.
По отношение на нарушението по т.2.2. от раздел I Фактическа обстановка изразяващо се в ограничително условие, представляващо необоснована административна тежест, посочена като нарушение на чл. 67, ал. 1, във връзка с чл. 195 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 от ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. а от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности, следва да се посочи следното:
Прогнозната стойност на обществената поръчка, попада в праговете, посочени в чл. 20, ал. 3 от ЗОП, по аргумент от същата разпоредба, възложителят може да приложи реда за възлагане чрез събиране на оферти с обява или покана до определени лица. Доколкото събирането на оферти с обява и покана до определени лица не са сред изброените в чл. 18, ал. 1 от ЗОП процедури за възлагане на обществени поръчки, същите безспорно не представляват такива. Те са самостоятелни способи, уредени в закона, за възлагане на обществени поръчки. В качеството си на такива, те са получили своята специфична регламентация в част пета от Закона за обществените поръчки. Ниската прогнозна стойност на поръчките е обусловила създаването на съвкупност от опростени спрямо общите правила регламенти, които възложителят има възможност да прилага по свое усмотрение.
Дори при направен подобен избор на ред за възлагане обаче, общите правила не са изцяло изключени. Тъкмо напротив по аргумент от чл. 195 от ЗОП те се прилагат за всички неуредени случаи. В този смисъл, противно на развитите от касатора съображения, правилен и обоснован се явява изводът на РУО на ОПРР, а и на първоинстанционния съд, че предписанието на чл. 67, ал. 1 от ЗОП е приложимо при възлагане на обществени поръчки с прогнозна стойност по чл. 20, ал. 3 от ЗОП.
Независимо, че в процедурите, предвидени в чл. 18, ал. 1 от ЗОП документът, обективиращ заявката за участие на кандидата и съдържащ декларативно волеизявление за посочените в същата обстоятелства и данни, се нарича ЕЕДОП, а в регламентацията на способите, съдържащи се в Глава пета ЗОП, волеизявлението в описания смисъл е дефинирано като декларация, по съществото си и двете понятия отразяват законодателната идея за първично деклариране на дадени факти и обстоятелства и тяхното последващо доказване в случай на необходимост и/или в хипотеза на избран изпълнител, което е в пълно съответствие със съображение 84 и чл. 59, 1 и 2 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (Директива 2014/24/ЕС), нормиращи именно двуетапната преценка на фактите в процедурите за възлагане на обществени поръчки.
Съгласно нормата на 67, ал. 1 от ЗОП, при подаване на заявление за участие или оферта кандидатът или участникът декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП). В последния се предоставя информацията, изисквана от възложителя и се посочват националните бази данни, в които се съдържат декларираните обстоятелства, или компетентните органи, които съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът или участникът е установен, са длъжни да предоставят информация.
Възложителят, на основание чл. 67, ал. 5 от ЗОП, при необходимост може да изиска доказателства за доказване на декларираните данни в ЕЕДОП относно основанията за отстраняване. Но разпоредбата сочи ситуация на установена необходимост, а не залагане на изискване към момента на подаване на офертите от участниците. Избраният за изпълнител участник представя доказателства за липса на основанията за отстраняване и съответствие с изискванията за подбор.
В този смисъл, на етап подаване на оферти участникът само декларира, че притежава списък на услугите, които са идентични или сходни с предмета на обществената поръчка изпълнени през последните 3 (три) години от датата на подаване на офертата, без да е необходимо, същото обстоятелство да бъде доказвано и с представяне на удостоверение за добро изпълнение.
С оглед горното, правилен се явява изводът на РУО, че залагането на изискване за представяне на доказателство за доказване на критерий за подбор на етап подаване на оферти е незаконосъобразно, в нарушение на чл. 67, ал. 1 от ЗОП във вр. с чл. 195 и чл. 2, ал.1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, като същото се явява ограничително доколкото се създава необоснована административна тежест за потенциалните участници в процедурата. Целта на ЕЕДОП е да намали административната тежест и уеднакви необходимите документи за участие в обществени поръчки за целия ЕС, както и да премахване необходимостта от представяне на значителен брой други документи, свързани с критериите за изключване и подбор.
Поради изложеното, с поставеното изискване в обявата, за представяне с офертата на Списък на услугите, които са идентични или сходни с предмета на обществената поръчка изпълнени през последните 3 (три) години от датата на подаване на офертата, с посочване на стойностите, датите и получателите заедно с доказателство за извършена услуга - Образец 6, бенефициерът е допуснал нарушение на чл. 67, ал. 1 във вр. с чл. 195 от ЗОП.
По изложените съображения, първоинстанционният съд правилно е установил наличие на визираното в тази част на акта нарушение на относимите разпоредби на ЗОП. Така констатираното нарушение законосъобразно е квалифицирано като нередност по т. 11, б. а от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.
В съответствие с изискването за некумулиране на финансовите корекции, въведено в чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, административният орган правилно е определил една обща финансова корекция за двете нарушения в размер на 25% от допустимите разходи по сключения договор. Изчислената финансова корекция е на стойност 6 038,27 лева с ДДС.
Следва да се посочи, че с първото Решение от 18.02.2022 год. на РУО на ОПРР е определена финансова корекция в размер от 25% от допустимите разходи от Договор № 90/02.08.2018 год. с изпълнител Билденерджи ООД на стойност 5 670,93 лева с ДДС. Решението е потвърдено като законосъобразно с Решение № 50/27.05.2022 год., постановено по административно дело № 69/2022 год. по описа на Административен съд Видин, оставено в сила с Решение № 9592/28.10.2022 год. по адм. дело № 6490/2022 год. на ВАС, VII отд. Следва да се има предвид, че финансовата корекция в размер на 25%, определена с Решение от 18.02.2022 год. касае само две от сградите, включени като обекти в предмета на Договор за възлагане на обществена поръчка № 90/02.08.2018 год. с изпълнител Билденерджи ООД, а именно: гр. Белоградчик, ж. к. Здравец № 21-30 и сграда, публична общинска собственост за образователна и социална услуга с адрес ул. К. А. Б. № 6. С решението, предмет на настоящия правен спор е определена финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по Договор № 90/02.08.2018 год. с изпълнител Билденерджи, в частта му, касаещ останалите сгради, включени като обекти в предмета на договора, а именно: град Белоградчик ж. к Здравец № 12 - 19; град Белоградчик улица К. Б. I № 3; град Белоградчик улица К. Б. I № 26; град Белоградчик улица К. Б. I № 27 и град Белоградчик улица К. Б. I № 28.
РУО на ОПРР правилно е определил всяка от наложените финансови корекции (5 670,93 лева с ДДС по Решението от 18.02.2022 год. и 6 038,27 лева с ДДС по настоящото решение), като общият им сбор възлиза на 11 709,20 лева с ДДС, представляващи 25% от цялата стойност на договора - 46 836,77 лева с ДДС.
Предвид така развитите мотиви, настоящата касационна инстанция намира, че не са налице заявените с касационната жалба на О. Б. доводи за отмяна. С оглед на това, обжалваното съдебно решение се явява правилно и като такова следва да се остави в сила.
При този изход на спора претенцията на ответника за присъждане на разноски е основателна и следва да бъде уважена, поради което и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК в полза на МРРБ следва да се присъди сумата от 100 (сто) лева за юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция, определена по реда на чл. 37 от Закона за правната помощ, във вр. с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.
Мотивиран от горното и на основание чл. 221, ал. 2, изр. 1, предл. 1 от АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение,
РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 150 от 22.12.2022 г., постановено по адм. дело № 223/2022 г. по описа на Административен съд Видин.
ОСЪЖДА община Белоградчик с [ЕИК], със седалище в гр. Белоградчик, ул. К. Б. № 6, да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, със седалище в гр. София, ул. Кирил и Методий № 17-19, разноски за касационната инстанция в размер на 100,00 (сто) лева, представляващи юрисконсултско възнаграждение.
Решението е окончателно.
Вярно с оригинала,
Председател:
/п/ ПАВЛИНА НАЙДЕНОВА
секретар:
Членове:
/п/ СТАНИМИР ХРИСТОВ
/п/ ПОЛИНА БОГДАНОВА