Върховният административен съд на Р. Б. - Второ отделение, в съдебно заседание на девети май две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: Г. К. Членове: СЕВДАЛИНА ЧЕРВ. К. при секретар А. С. и с участието на прокурора Е. Д. изслуша докладваното от председателя Г. К. по административно дело № 1079 / 2023 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба, подадена от директора на Областна дирекция "Земеделие" (ОДЗ) - Перник срещу решение № 234/13.12.2022 г. по адм. дело №226/2022 г. на Административен съд - Перник, с което е отменена по жалба на Г. Р. заповед № РД – 05-01-8/13.05.2022 г. на директора на ОДЗ - Перник. Касаторът поддържа в касационната жалба, в съдебно заседание и в писмена защита, чрез процесуален представител, че обжалваното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост, иска отмяната му, включително и в частта за разноските, присъждане на разноски по делото.

Ответникът по касационна жалба - Г. Р., от гр. Перник, в писмен отговор и в съдебно заседание, чрез процесуален представител адвокат Верне, иска оставяне на решението в сила, присъждане на разноски по делото.

Представителят на Върховна административна прокуратура изразява становище за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, второ отделение, като прецени допустимостта на касационната жалба и наведените в нея отменителни касационни основания, съгласно чл. 209 от АПК, приема касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежна страна, а разгледана по същество за неоснователна.

За да постанови обжалваното решение, АС-Перник е взел предвид, че с оспорената заповед е прекратено служебното правоотношение на Райчев на длъжност "старши експерт" в ОДЗ - Перник, Общинска служба по земеделие - Перник, на основание чл.106, ал.1, т.2 от Закона за държавния служител (ЗДСл), считано от датата на връчване на заповедта, поради съкращаване на длъжността. Съдът е изложил мотиви, че заповедта е издадена от компетентен орган, в писмена форма, съдържа изискуемите от чл.108 ЗДСл реквизити, при издаването й не са допуснати съществени нарушения на административно - процесуалните правила. Прието е, че заповедта е в противоречие с приложимото материално право, тъй като не е налице хипотезата на съкращаване на длъжността и е в противоречие с целта на закона. АС-Перник е изложил мотиви, че не е налице съкращаване на заеманата от Райчев длъжност "старши експерт" в Общинска служба по земеделие - Перник, независимо, че с изменението на длъжностното разписание бройките за тази позиция са намалени с една, а вместо нея е разкрита нова позиция за длъжността "младши експерт" в Общинска служба по земеделие - Трън, представляваща система от част от задълженията и функциите и занижени изисквания за заемането й спрямо "старши експерт" в Общинска служба по земеделие - Перник.

Съдът е счел още, че с оглед явяването на жалбоподателя, в законово определения 14 дневен срок, органът по назначаването е бил длъжен да осигури на възстановения служител възможност да изпълнява служебните си функции. Следвало е да бъде създадена длъжността, за да се изпълни съдебното решение, Това задължение на органа по назначаване не е изпълнено, като служебното правоотношение е прекратено повторно, въпреки че не е валидно извършено възстановяването и заемане на предходно съществуващата длъжност. Посоченото съставлява нарушение на чл. 122, ал. 1 от ЗДСл, съгласно който служебното правоотношение е следвало да бъде възстановено във вида, в който е съществувало преди отмяната на заповедта за прекратяване на служебното правоотношение поради съкращаване на длъжността. В тази връзка съдът не е споделил доводите на ответника, че с отмяната на заповед за прекратяване на служебно правоотношение в условията на чл. 106, ал. 1, т. 2 от ЗДСл, не се възстановява и щатната длъжност, на която е работил служителят, поради което явяването му на работа, поражда правото на работодателя да прекрати възстановеното служебно правоотношение при условията на чл. 106, ал. 1, т. 2 от ЗДСл.

АС-Перник е посочил, че видно от заповед № РД - 05-01-6/13.05.2022г., Г. Р. е възстановен на длъжност „старши експерт" в Общинска служба „Земеделие" Перник, а от оспорената заповед, предмет на настоящото производство се установява, че е съкратен от длъжността, на същата дата 13.05.2022г. т. е. назначението на несъществуваща в щатното разписание длъжност и съкращаването и от същата представлява заобикаляне на нормативното задължение за изпълнение на влязлото в сила решение за реално възстановяване на държавния служител на заеманата от него длъжност, посредством документална имитация на това изпълнение. Същото не постига целения от закона и съдебното решение резултат, а напротив, цели избягването му, посредством фиктивно възстановяване на служителя на несъществуваща в щата длъжност и уволнението му от нея. Уволнението би било действително и законосъобразно отново, единствено при действителното съществуване и надлежното заемане на тази длъжност от оспорващия, предхождащо уволнението му от нея и съответно настъпила промяна в длъжностното разписание. В конкретния случай, както с оглед несъществуването на длъжността, така и с оглед обстоятелството за връчването в един и същи ден 13.05.2022г. на заповед за възстановяване и на заповед за прекратяване на служебното правоотношение, не може да бъде прието, че влязлото в сила съдебно решение изобщо е изпълнено. Решението е правилно.

Обосновани са изводите на съда, че в хипотеза, при която се намаляват бройките за длъжност "старши експерт" с една, и вместо това се разкрива нова бройка за длъжност "младши експерт", като новоразкритата длъжност е система от част от задълженията, функциите и при занижени изисквания за заемането й спрямо закритата липсва реално съкращаване на длъжността. Намаляването на задълженията и функциите на една длъжност по длъжностна характеристика при по - ниски изисквания за заемането не водят до нова система от функции, задължения и изисквания за заемането, тъй като няма нови задължения, нови функции или нови изисквания, които да не са съществували в длъжностната характеристика на "старши експерт". Предвид изложеното следва да се посочи, че новата позиция "младши експерт" не е за различна длъжност по смисъла на чл.2, ал.1 от Наредбата за прилагане на Класификатора на длъжностите в администрацията. Доводите на касатора за разлика между двете длъжности биха били основателни единствено в обратната хипотеза - при добавяне на нови задължения, нови функции и/ или завишаване на изискванията за заемане на длъжността.

Обосновано е прието от съда, че за да е налице материално правното основание по чл. 106, ал. 1, т. 2 от ЗДСл, на което в случая се позовава административния орган при издаване на оспорената заповед, е необходимо да бъде установено, че съкратената длъжност вече не фигурира и като наименование - нормативно определена позиция в длъжностното разписание на съответната администрация и като система от функции, задължения и изисквания, утвърдени с длъжностната характеристика. Именно досежно наличието на двете кумулативно изисквания - съществува ли длъжността "старши експерт" в общинска служба по „Земеделие" - Перник като нормативно определена позиция и дали длъжността, като система от функции, задължения и изисквания, утвърдени с длъжностната характеристика, продължава да се изпълнява, е налично произнасяне на съда, с Решение № 200 от 22.10.2021г., по адм. д. № 207/2021г. на Административен съд - Перник, потвърдено с Решение № 4266 от 05.05.2022г., по адм. № 12221/2021г., на ВАС. В тази връзка и предвид факта, че между страните няма спор, че както заповед № РД-42 от 05.04.2021г., отменена като незаконосъобразна, се базира на щатното разписание на длъжностите, утвърдено със заповед № РД-04- 71/25.03.2021г. на директора на ОД "Земеделие"-Перник (лист 42), така и заповед № РД-05-01-8/13.05.2022г. (лист 10), предмет на настоящото производство, е основана на същото длъжностно разписание, обосновано е прието, че съда не дължи произнасяне по въпроса съществува ли длъжността "старши експерт" в общинска служба по „Земеделие" - Перник, доколкото въпроса е решене с влязъл в сила съдебен акт.

На следващо място, правилно е прието от АС-Перник, че видно от заповед № РД - 05-01-6/13.05.2022г., Г. Р. е възстановен на длъжност „старши експерт" в Общинска служба „Земеделие" Перник, а от оспорената заповед, предмет на настоящото производство се установява, че е съкратен от длъжността, на същата дата 13.05.2022г. т. е. назначението на несъществуваща в щатното разписание длъжност и съкращаването и от същата представлява заобикаляне на нормативното задължение за изпълнение на влязлото в сила решение за реално възстановяване на държавния служител на заеманата от него длъжност, посредством документална имитация на това изпълнение. Същото не постига целения от закона и съдебното решение резултат, а напротив, цели избягването му, посредством фиктивно възстановяване на служителя на несъществуваща в щата длъжност и уволнението му от нея. Уволнението би било действително и законосъобразно отново, единствено при действителното съществуване и надлежното заемане на тази длъжност от оспорващия, предхождащо уволнението му от нея и съответно настъпила промяна в длъжностното разписание. В конкретния случай, както с оглед несъществуването на длъжността, така и с оглед обстоятелството за връчването в един и същи ден 13.05.2022г. на заповед за възстановяване и на заповед за прекратяване на служебното правоотношение, не може да бъде прието, че влязлото в сила съдебно решение изобщо е изпълнено. Формално предприетите действия от страна на административния орган представляват форма на заобикаляне на закона, поради преследването на резултат, различен от законово предвидения такъв и са в нарушение на правото на незаконно съкратения служител да бъде възстановен на предишната заемана от него длъжност.

Предвид изложеното решението като правилно следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на делото по същество на спора няма възможност за присъждане на претендираните от касатора разноски.

На ответника по касационна жалба следва да се присъдят разноските за настоящата инстанция в размер на 1000 (хиляда) лева заплатен адвокатски хонорар, платими от ОДЗ - Перник.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал.2, предл. първо от АПК, Върховния административен съд, второ отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА срещу решение № 234/13.12.2022 г. по адм. дело №226/2022 г. на Административен съд - Перник.

ОСЪЖДА Областна дирекция "Земеделие" - Перник да заплати 1000 (хиляда) лева разноски по делото за производството пред ВАС на Г. Р., от гр. Перник, [улица].

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ГЕОРГИ КОЛЕВ

секретар:

Членове:

/п/ С. Ч. п/ СТЕФКА КЕМАЛОВА