Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на четиринадесети март две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: Р. Б. Членове: ЛЮБОМИРА МОТ. С. при секретар Р. Х. и с участието на прокурора Н. Н. изслуша докладваното от председателя Р. Б. по административно дело № 2099 / 2023 г.

Производството е по реда на чл.216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл.208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба на „Е. Т. Б. ЕООД, гр. София, представлявано от управителя Петков и адвокат Бошнакова срещу решение №89 от 26.01.2023г., постановено по преписка № КЗК-859 по описа за 2022 година на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е била оставена без уважение жалба от „Е. Т. Б. ЕООД, срещу решение № D19547908/09.12.2022 г. на членовете на съвета на директорите на „Електроразпределение Юг“ ЕАД, за класиране на участниците и определяне на изпълнител на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Доставка на заземителни клеми“, процедура, открита с решение № F285660/21.10.2022 г. на възложителя. Твърди неправилност на решението на КЗК като постановено в противоречие с материалния закон, при съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост – касационни основания за отмяна на акта по чл.209 т.3 от АПК. Развива подробни доводи в касационната жалба и иска отмяна на решението на КЗК и присъждане на направените в производството разноски по приложен списък. Поддържа всичките си оплаквания и в съдебно заседание.

Няма представени становища в съдебното производство по подадената касационна жалба.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава подробно мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, четвърто отделение като взе предвид разпоредбите на чл.218 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс, счита за установено следното:

Касационната жалба е допустима като подадена в срок и от надлежна страна. Разгледана по същество е неоснователна поп следните съображения:

Предмет на контрол пред Комисията за защита на конкуренцията по жалба с вх. № ВХР2345/19.12.2022 г. на „Е. Т. Б. ЕООД е било решение № D19547908/09.12.2022 г. на членовете на съвета на директорите на „Електроразпределение Юг“ ЕАД, за класиране на участниците и определяне на изпълнител на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Доставка на заземителни клеми“ като процедурата е била открита с решение № F285660/21.10.2022 г. на възложителя. Комисията за защита на конкуренцията е разгледала подробно направените пред нея оплаквания във връзка с постановения акт за избор на изпълнител и е отговорила на конкретно направените възражения. Установила е от фактическа страна, че предложението на дружеството-жалбоподател не отговаря на техническото задание на възложителя поради несъответствия при спецификациите на детайлите и е от правна страна е извела извод на липса на нарушени правни норми по Закона за обществените поръчки, които да опорочават решението за избор да налагат неговата отмяна.

Решението на Комисията за защита на конкуренцията е правилно. Постановено е при спазване на процесуалните правила, надлежно и подробно е мотивирано и не са налице нарушения на материалния закон.

На първо място следва да се отбележи, че в касационната жалба липсват конкретни доводи и оплаквания във връзка с твърдението за допуснати процесуални нарушения при провеждане на производството по ЗОП пред Комисията за защита на конкуренцията. Същото е и по отношение на твърдението за необоснованост. Касаторът поддържа общи твърдения и излага подробни доводи, които по своята същност представляват субективно несъгласие с направените от КЗК фактически констатации. На второ място следва да се посочи, че в оплакванията в касационната жалба относно направените измервания и установени несъответствия са свързани с твърдения за липса на предвидени в техническата документация определени процедури и методи на такова изпитване. Тези оплаквания не могат да бъдат отнесени към настоящия етап на проверка на решението на възложителя и съответно в настоящето производство, на КЗК, тъй като те касаят откриване на процедурата и евентуални възражения против предвиденото в решението за откриване и документацията, но не и при атакуване на решението за избор на изпълнител и контрола върху него от страна на КЗК.

По отношение на твърдението за нарушение на материалния закон, за което настоящата инстанция е задължена да следи служебно, следва да се приеме за неоснователно.

С решение № F285660/21.10.2022 г. на възложителя е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Доставка на заземителни клеми“. Процедурата е от вида: „открита“ и с решението са одобрени обявлението за обществената поръчка и документацията. Процедурата е с уникален № 00143-2022-0178 в ЦАИС ЕОП като в обявлението е налична цялата необходима информация. Предметът на обществената поръчка: „Доставка на заземителни материали: К. Л. ЗАЗЕМИТЕЛ-КРЪГЪЛ ЗАЗЕМИТЕЛ с прогнозно количество за период от 12 месеца - 15 000 бр. КЛЕМА КРЪГЪЛ ЗАЗЕМИТЕЛ-КРЪГЪЛ ЗАЗЕМИТЕЛ с прогнозно количество за период от 12 месеца - 15 000 бр. На основание чл. 104, ал. 2 от ЗОП се прилага т. нар. „обърнат ред“ за провеждане на процедурата т. е. оценката на техническите и ценовите предложения ще се извърши преди предварителния подбор - по реда на чл. 61 от ППЗОП.

Работата на комисията е обективирана в протокол и доклад от дейността ѝ. Съгласно данните, отразени в протокола, „Е. Т. Б. ЕООД е подало оферта за участие с № OF1050517/25.11.2022 г. Видно от протокола по чл. 103, ал. 3 от ЗОП, в т. 2. „Разглеждане на техническите и ценови предложения“ при разглеждане на техническото предложение на жалбоподателя, помощният орган на възложителя е установил, че при направени 10 измервания на дебелината, средният получен резултат е 59,57 µm. Следователно предоставената мостра не отговаряла на техническите изисквания описани в Техническо описание „ЕР Юг“ ЕАД - 23/08 (Издание: 01.04.2021г.). Комисията на възложителя не е допуснала участника до следващ етап и да го е предложила за отстраняване на основание чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП поради установеното, че мострата на участника, неразделна част от техническото му предложение не отговаря на техническата спецификация на възложителя. Заключението на помощния орган са възприети от възложителя и възпроизведени в обжалваното пред КЗК решение за избор на изпълнител.

Видно от т. 6, подточка 6.3 „Изискване за представяне на мостри“ от документацията на възложителя на етап разглеждане на техническите предложения ще бъде извършена проверка за пълното съответствие на мострите с посочените в техническа спецификация изисквания, характеристики и параметри, като ще бъде извършен визуален преглед на мострите, относно наличие на всички елементи, проверка на всички размери, като целостта на мострите няма да бъде нарушена. В т. 4 от техническата спецификация възложителят изрично е поставил изискване, че за постигане на съответната експлоатационна годност на заземителя, трябва да се използва достатъчно устойчив срещу корозия материал, като в подт. 4.1.3. е поставил и параметрите на покритието: „Заземителните материали (лентовидна, кръгла стомана, заземителни колове, заземителна плоча и съединителни клеми) трябва да бъдат горещо поцинковани с дебелина на покритието минимум 70µm.

Съгласно чл. 56, ал. 1 от ППЗОП, комисията разглежда офертите на участниците и проверява за съответствието на предложенията с предварително обявените условия. Видно от протокола по чл. 103, ал. 3 от ЗОП, по отношение на предоставената от жалбоподателя мостра на клема лентов кръгъл заземител, комисията е описала изискванията на възложителя, в т. ч. и конкретните параметри, на които трябва да отговаря, посочила е, че е извършила замервания, броя на замерванията и резултата от тях, направила е съпоставка с изискваните параметри и резултата/извода от направената съпоставка. Към преписката е приложен протокол № 47/29.11.2022 г. за извършените от комисията замервания, който съдържа описание на характеристиките и снимка на уреда, с който е извършено замерването, мястото на извършване на замерванията, като същият е подписан от членовете на комисията на възложителя по процесната обществена поръчка. Видно от протокол № 47/29.11.2022 г. средната стойност на измереното покритие на представената мостра от страна на „Е. Т. Б. ЕООД е 59,57µm., което е по-малко от минимално допустимото в техническата спецификация 70µm. Участник, който е представил оферта, неотговаряща на поставените изисквания към изпълнението на поръчката, включително е изготвил оферта противоречаща на условията за представяне, се отстранява от процедурата. Както правилно е процедирал помощният орган на възложителя и както правилно е възприето от Комисията за защита на конкуренцията.

Според т. 5 от техническата спецификация възложителят изрично е поставил условие, че „„ЕР Юг“ ЕАД си запазва правота да провери и съответно да поръча проверката на спазването на нормите, предписанията и стандартите, както и на изискванията посочени в тази техническа спецификация“. Не може да се приеме, че възложителят е ограничил комисията да извършва проверка на съответствието на техническото предложение на участниците само по декларирани данни, ограничението е единствено по отношение на спазването на нормите, предписанията и стандартите заложени в техническата спецификация, поради което не е налице неправомерно действие от страна на комисията на възложителя, във връзка с извършените проверки на декларираните данни и на предоставените мостри от дружеството.

П. К. за защита на конкуренцията не е разгледала оплаквания, направени допълнително по отношение на използвания от помощния орган уред за измерване, тъй като според разпоредбите на Закона за обществените поръчки, се произнася по направените в жалбата до КЗК оплаквания, предвид извършваните в процедурата на КЗК проверки и изследвания на провежданата обществена поръчка. Относно твърдения за участие в други обществени поръчки с посочените мостри, същите не могат да бъдат предмет на разглеждане в настоящето касационно производство като изцяло неотносими.

Решението е правилно и следва да бъде оставено в сила.

По изложените съображения и на основание чл.221 ал.2 от ОПК, Върховният административен съд, четвърто отделение

РЕШИ :

ОСТАВЯ В СИЛА решение №89 от 26.01.2023г., постановено по преписка № КЗК-859 по описа за 2022 година на Комисията за защита на конкуренцията.

РЕШЕНИЕТО е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ РУМЯНА БОРИСОВА

секретар:

Членове:

/п/ Л. М. п/ СВЕТОСЛАВ СЛАВОВ