№60914

гр.София, 29.12.2021 год.

Върховният касационен съд на Р. Б. IІІ гражданско отделение в закрито съдебно заседание на шести октомври две хиляди двадесет и първа година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: М. И.

ЧЛЕНОВЕ: ЖИВА ДЕКОВА

ТАНЯ ОРЕШАРОВА

разгледа докладваното от съдия Декова

гр. дело №1527 по описа за 2021 год., за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по чл.288 ГПК.

Образувано е по касационна жалба на Д. Х. Д., чрез процесуален представител адв.С. В., срещу решение от 22.12.2020, постановено по в. гр. д.№2772/2020г. на Варненски окръжен съд, с което след отмяна на решение от 27.07.2020г. по гр. д.№13020/2019г. на Варненски районен съд, е отхвърлен предявения от Д. Х. Д. срещу „Енерго – П. П. АД иск с правно основание чл.124, ал.1 ГПК.

Касаторът счита, че са налице основания по чл.280, ал.1, т.1 и 3 ГПК за допускане на касационно обжалване.

Ответникът по жалбата „Енерго – П. П. АД, чрез процесуален представител адв.М., оспорва наличието на основание за допусане на касационно обжалване. Претендират се разноски.

Касационната жалба е процесуално допустима - подадена в срока по чл.283 от ГПК, срещу обжалваемо решение, от легитимирана страна, която има интерес от обжалването.

Върховният касационен съд, състав на ІІІ гр. отделение на ГК, след преценка на изложените основания за касационно обжалване по чл.280, ал.1 от ГПК намира:

С въззивното решение след отмяна на първоинстанционното решение, е отхвърлен предявения от Д. Х. Д. срещу „Енерго – П. П. АД отрицателен установителен иск, че не дължи сумата от 14871,81лв., представляваща корекция на потребена, неотчетена и неплатена стойност на електроенергия за периода от 21.04.2018 г. до 20.04.2019 г. за обект в [населено място], кв. Г. с кл. № [ЕГН] по издадена фактура № [ЕГН]/22.07.2020 г.

Въззивният съд е приел за установено, че ищцата е абонат на ответното дружество за обект, находящ се на адрес в м-ст П. - 1577, кв. Г., [община], [населено място], с клиентски № [ЕГН] и абонатен № [ЕГН]. В КП № 1202794/20.04.2019 г. е отразено, че на тази дата служители на „Електроразпределение север” АД са демонтирали в процесния обект на потребление СТИ с фабр. № 1115031400701659, с показания за дневна тарифа - 033959 кВТч , Нощна тарифа - 013935 кВТч; третата тарифа, озаглавена „върхова“ е поставена хоризонтална черта. СТИ с фабр. № 111402114792320281 е изпратено за експертиза в БИМ. Протоколът е подписан от служителите и от двама свидетели. На страница 2 от протокола е посочено, че при демонтиране, показанията на електромера са както следва: Тарифа 1.8.1 – 013935 Тарифа 1.8.2 – 033959 Тарифа 1.8.3 – 076105 Тарифа 1.8.4 – 000000. В КП № 1305/09.07.2019 г. на БИМ, Регионален отдел - Русе е отразено, че електромерът е представен за изследване в запечатан плик и пломбиран. Констатирана е липсата на технически повреди на кутията и на клеймите. Относно техническото състояние на частите и механизмите, защитени от нерегламентиран достъп е отразено, че при софтуерно четене е установена намеса в тарифната схема на електромера изразяваща се в наличие на преминала енергия на тарифа 3 – 076105.6 кВТч. Посочено е, че електромерът съответства на метрологичните характеристики и на изискванията за точност при измерване на електроенергия, но не съответства на техническите характеристики. В становище от 18.07.2019 г. за начисляване на ел. енергия е одобрена корекция за допълнително начисляване към общото количество, количество доставена и потребена ел. енергия в размер на 76 105 кВТч, за периода 21.04.2018 г. – 20.04.2019 г . Периодът е разграниен на други два – от 21.04.2018 г. – до 30.06.2018 г. – 14 804 кВТч и от 30.06.2018 г. до .04.2019 г. – 61 301 кВТч. Въз основа на извършената корекция ответникът е издал фактура № [ЕГН]/22.07.2019 г. на стойност 14 871.82 лева с получател Д. Х. Д.. С писмо от 22.07.2019г. тя е уведомена от „Електроразпределение север” АД за извършената проверка на СТИ и корекциионна процедура. Приложени са КП за проверката и процесната фактура. Прието е от съда, че от Протокол № 1100757/26.11.2014 г. е видно, че при монтажа процесния електромер, той е бил нов, неупотребяват с нулеви показания за дневна и нощна ел. енергия, а срещу графа „върхова“ е поставен знак „Z“. Прието е, че от заключението по допуснатата и приета от съда СТЕ, се установява, че СТИ е монтирано в обекта на 26.11.2014 г. с нулеви показания по всички видими регистри, 1.8.1 за нощна и 1.8.2. за дневна тарифа. Установено е, че измервателният уред е произведен през 2014 г. и е монофазен. Този тип електромер не изписва тарифи 1.8.3 и 1.8.4 при извършване на редовен отчет, т. е. те са невидими от абоната и от инкасатора, а само наличието на софтуерно въздействие върху уреда въвежда наличие на показания в тарифа 1.8.3. Въздействието е извършено чрез инфрачервения порт върху електромера. Въздействието има за цел пренасочване на показанията от видиите регистри към тарифа 1.8.3 , в случая 76 105 кВТч . В съдебно заседание, вещото лице уточнява, че при монтажа електромерът е бил нов и съответно с нулеви показания, не само по видимите тарифи; изключва и възможността да е монтиран с натрупани стойности в тарифа 1.8.3 и с нулеви стойности по останалите две тарифи; вещото лице пояснява, че ако електромера е бил пломбиран /какъвто е процесния/, не може да бъде извършената такава манипулация, която умишлено и за кратко време да отрази такова голямо число. Следователно, цифровото изражение е натрупано за голям период от време, но не може да се установи в кой диапазон от денонощието е консумирана енергия, за да бъде тя отчетена като дневна или като нощна. Прието е, че от заключението по допуснатата СГЕ, чиито обект на изследване са подписите на лицата – свидетели при съставяне на КП от 20.04.2019г., се установява тяхната автентичност. Прието е за установено, че показанията на разпитаните по делото свидетели, съответстват на описаните в КП факти, като гласните доказателства са подробни, непротиворечиви помежду си и съответни на съдържанието на писмените доказателства.

Въззивният съд е посочил, че ответникът претендира оспореното парично задължение на основание чл. 200 и чл. 183 ЗЗД. Въззивният съд е приел, че ответникът главно и пълно е доказал оспореното от ищеца задължение – получена, но неплатена цена по договор за покупко-продажба, която не надвишава размера на лимитирани пазарни цени.

Въззивният съд е приел за установено, че до абоната е достигнала ел. енергия в установения с протокол на БИМ ел. енергия, по съображения, че: през 2014 г. е монтиран нов електромер с изцяло нулеви показатели; монтирането на нов електромер изключва натрупано преди монтажа цифрово изражение в тарифи 1.8.3 , както и по която и да е тарифа, била тя видима на дисплея с „просто око“ или видима чрез техническо средство; констатирането на съответното число количество ел. енергия е станало с констативен протокол, в присъствието на свидетели. Техническото средство е преминало пред проверка на БИМ. Всички данни по двата КП, са потвърдени от свидетелите и от вещото лице. Въззивният съд е изложил съображения, че ПИКЕ определят правилата за остойностяване на потребна, но неотчетена ел. Енерги; че тяхната приложимост се съобразява от съда само, ако ответникът се позовава на норми от тези правила, а съдът съобразява тяхната приложимост по време; че дерогирането на тези правила, било чрез отмяната на нормативен акт от ВАС или чрез задължителна съдебна практика на ВКС, не променя факта, че ищецът е купувач /потребител/, а ответника е продавач /доставчик/ на ел. енергия, че последната е стока/вещ/ и тя има цена /дори и да е нормативно контролирана/, която се дължи, по силата на индивидуалния договор и неговите общи условия, при отчитането на спецификите на ЗЕ. Въззивният съд е приел, че ЗЕ има значение за определяне на страните по договора, но като специален и нов спрямо ЗЗД не го дерогира, а само стеснява приложението му. Договорът за продажба е възмезден двустранен договор, при който купувача е задължен да плати цената на получената стока. Въззивният съд е приел, че получаването на стоката е установено с измервателно средство, което отчита количеството ел. енергия; че неговата изправност е установена по пътя на пълното и главно доказване. Съдът приел за установено, че ответникът е доставил на потребителя 76 105 кВч ел. енергия, която не е отчетена, съответно е останала незаплатена, поради което по правилата на ЗЗД следва, че ответникът е изправна страна по договор за покупко – продажба, а ищецът не е, защото първият е доставил стоката, а вторият я е потребил, но не я е заплатил. Въззивният съд е изложил съображения, че макар и неприложими ПИКЕ, те са ползвани от ответника при определяне на размера на цената на ел. енергия, преминала през измервателното средство и следователно, стойността на осчетоводената претенция е под пазарната стойност на доставката; приел е, че тази сума се дължи независимо от невъзможността да бъдат прилагани специалните правила за корекция на ежемесечното отчитане на задължението, защото тя всякога е под стойността на действителната пазарна цена на продадената вещ; че продавачът по договора за покупко-продажба има право да претендира по-ниска цена от уговорената, а купувача, не може да възразява срещу задължението да плати цената по договора само защото претенцията е за по-ниска стойност от уговорената цена или не се претендира цялата цена, или не претендира обезщетение за забавеното плащане.

Касационното обжалване се осъществява при условията по чл. 280, ал. 1 и ал. 2 ГПК – доколкото касаторът е повдигнал правен въпрос, с предвиденото в процесуалния закон значение, при наличие на някоя от допълнителните предпоставки: да е решен в противоречие със задължителната практика на Върховния касационен съд и Върховния съд в тълкувателни решения и постановления, както и в противоречие с практиката на Върховния касационен съд, да е решен в противоречие с актове на Конституционния съд на Р. Б. или на Съда на Европейския съюз, да е от значение за точното прилагане на закона, както и за развитието на правото или независимо от предпоставките по ал. 1, въззивното определение се допуска до касационно обжалване при вероятна нищожност или недопустимост, както и при очевидна неправилност на основание чл. 280, ал. 2 ГПК.

В изложението на основанията за допускане на касационно обжалване касаторът сочи, че е налице основание за допускане на касационно обжалване по чл.280, ал.1, т.1 и т.3 ГПК на въззивното решение по въпросите: 1“Неспазването на срока за съхранение и транспортиране на СТИ до лаборатория на БИМ с цел същинско провеждане на техническата еспертиза, както и липса на данни за правилното му съхраняване и гарантирано ограничаване на достъп до същото с възможност за нерегламентирани манипулации, опорочава ли резултатите на експертизата на БИМ предвид липсата на спазване на изискванията за съхранение и транспортиране и респ. повишаване на възможността за манипулации на СТИ, вкл. и от трети лица в периода на съхранение?“; 2“Следва ли след като ПИКЕЕ е уредило, че при съставянето на протокола следва да присъства и свидетел, то същият необходимо ли е да присъства от самото начало на проверката и съставяването на протокола или е достатъчно протоколът да е разписан от свидетел, който не е установен по делото“; 3“Частният свидетелстващ документ лишен ли е от всякаква доказателствена стойност и следва ли да бъде автоматично изключен от доказателствения материал по делото в случаите, когато не е подписан от оспорващата го страна, или следва да бъде преценяван с оглед и в съвкупност с всички останали събрани в производството доказателства, включително при наличие на оспорване на същия и при липса на ангажирани доказателства в тази връзка в производството по чл.193 ГПК“; 4“В случай, че се приеме, че чл.50 ПИКЕЕ /2013г./ е неприложима, то следва ли процесната сума да се приеме, че се дължи на основание чл.183 ЗЗД, доколкото се касае само до твърдения на ответното дружество, оспорени от ищеца, за претенция за заплащане на колическво ел. енергия, чието заплащане се дължи на абоната по силата на установена между страните облигация по покупко-продажба на ел. енергия, без в производството да са събрани категорични доказателства за доставка, получаване и потребление на процесното количество електроенергия, вкл. по период“; 5“Допустим ли е съдебен акт, по силата на който е разрешен по същество спор, в производство, инициирано в искова молба, която не отговаря на изискванията на чл.127, ал.1 и чл.128 ГПК, тъй като е налице неяснота досежно претендирания материален интерес, инкорпориран в същата, дали представлява частичен иск или се оспорва само визираната в исковата молба сума“; 6“Представлява ли процесуално нарушение при констатирана непълнота или неточност на доклада въззивният съд да приеме за установено нещо различно по фактите едва с постановеното от него решение, без да даде възможност на страните да ангажират относимите по делото доказателства съобразно разпределението на тежестта на доказване, които той възприема за правилно“

Въззивното решение е валидно и допустимо.

Поставеният от касатора пети въпрос в изложението, относно допустимостта на съдебния акт, настоящият касационен състав намира за неотносим към конкретното дело, по което въззивният съд се е произнесъл по спора, с който ищцата е сезирала съда. Счита се, че искът е предявен за цялото субективно материално право, респективно за пълния размер на вземането при парични притезания, когато ищецът не е посочил, че предявява иска като частичен. Ако от събраните по делото доказателства се установява, че спорното право /вземането/ е в по-голям размер от заявения с исковата молба, това обстоятелство не дава основание за извод, че предявеният иск е частичен. Разпоредбата на чл. 214, ал. 1, изр. 3, предл. 1 ГПК предоставя право на ищеца до приключване на съдебното дирене в първата инстанция да измени размера на предявения иск /виж мотиви към т.1 на ТР №6 3 от 22.04.2019 г. по т. д.№3/2016г. на ОСГТК на ВКС/. Т.е. в конкретния случай ищцата е могла да измени размера на предявения иск като го увеличи с една стотинка, но не го е направила.

Първият от поставените от касатора въпроси не осъществява общо основание за допускане на касационно обжалване, тъй като не е разрешен в обжалваното въззивно решение, а и не е стоял за разрешаване, тъй като не е бил релевиран по конкретното дело своевременно, а се поставя едва в касационната жалба.

Вторият от поставените от касатора въпроси не съставлява въпрос по смисъла на чл.280, ал.1 ГПК, тъй като в първата си част не е разрешен от въззивния съд и не е бил релевиран за разрешаване, а във втората си част предпоставя в себе си различна от приетата за установена фактическа обстановка по делото. По делото самоличността на свидетелите, подписали констативния протокол, е снета в самия протокол, представен по делото и оспорен от ищцата относно автентичността на подписите, установена с прието неоспорено заключение на съдебно-графологична експертиза по делото, ползвала като сравнителен материал при изследването на подписите заявленията на лицата за издаване на лични документи. Несъгласието на страната с изводите на съда не са основание за допускане на касационно обжалване. Материалноправният или процесуалноправният въпрос трябва да е от значение за изхода по конкретното делото, за формиране решаващата воля на съда, но не и за правилността на обжалваното решение, за възприемането на фактическата обстановка от въззивния съд или за обсъждане на събраните по делото доказателства. Основанията за допускане до касационно обжалване, са различни от общите основанията за неправилност на въззивното решение/чл.281, т.3 ГПК/. Проверката за законосъобразност на обжалвания съдебен акт ще се извършва едва след като той бъде допуснат до касационно обжалване при разглеждане на касационната жалба/чл.290, ал.1 ГПК/.

Третият от поставените от касатора въпроси също не осъществява общо основание за допускане на касационно обжалване, тъй като предпоставя в себе си „липса на ангажирани доказателства в тази връзка в производството по чл.193 ГПК“, докато по делото, както е посочил и въззивния съд, във връзка с оспорването на констативния протокол е взето експертно заключение на назначена по делото съдебно-графологична експертиза, приета неоспорена от страните по делото и са поискани, допуснати и събрани гласни доказателства, като въззивният съд е изложил съображения защо ги кредитира. Вещото лице в открито съдебно заседание, отговаряйки на въпросите на страните по депозираното заключение, е посочило, че „в протокола на ЕРП само установяват, че са прочели с компютър, че има наличие на показания в скрития регистър и просто СТИ е бил демонтиран и е изпратен в БИМ“. Констативния протокол е преценяван от въззивния съд в съвкупност с останалите доказателства по делото – гласни и писмени, включително с официален свидетелстващ документ - протокола за извършената еспертиза от БИМ. Както се посочи, несъгласието на касатора с изводите на въззивния съд не е основание за допускане на касационно обжалване. Проверката им е извън приложното поле на производството по селекция на касационните жалби.

Четвъртият от поставените от касатора въпроси също не осъществява общо основание за допускане на касационно обжалване, тъй като предпоставя в себе си различна от приетата за установена от въззивния съд фактическа обстановка - „без в производството да са събрани категорични доказателства за доставка, получаване и потребление на процесното количество електроенергия, вкл. по период“. Поставеният от касатора въпрос предпоставя да се приеме различна от приетата от въззивния съд фактическа обстановка по конкретното дело, респ. - неправилност на изводите на въззивния съд от фактическа страна, каквато проверка касационната инстанция извършва при разглеждане на касационната жалба, ако такова бъде допуснато, а не в производството по допускане на касационната жалба.

Шестият от поставените въпроси касаторът не е отнесъл към оплаквания в касационната жалба да не му е дадена възможност от въззивния съд да ангажира „относимите към делото доказателства съобразно разпределението на тежестта на доказване, които той възприема за правилно“, а и видно от съдържанието на въззивното решение, въззивният съд е приел, че по предявения отрицателен установителен иск, „ищецът е длъжен да установи само правния интерес от предявения иск, а ответникът носи доказателствената тежест за пълно и главно доказване на паричната претенция, обективирана във фактурата с която купувачът на ел. енергия е задължен да я заплати“.

Предвид изложеното не следва да се допусне касационно обжалване на въззивното решение.

По изложените съображения Върховният касационен съд, състав на IІІ гр. Отделение

ОПРЕДЕЛИ:

НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на въззивното решение от 22.12.2020, постановено по в. гр. д.№2772/2020г. на Варненски окръжен съд.

Определението не подлежи на обжалване.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: