Върховният административен съд на Р. Б. - Второ отделение, в съдебно заседание на шести ноември две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: Т. Р. Членове: А. А. . при секретар А. С. и с участието на прокурора Ц. Б. изслуша докладваното от председателя Т. Р. по административно дело № 3567/2023 г. Производството е по чл. 208 и следващите АПК.

Образувано е по касационна жалба на кмета на община Каварна, чрез неговия пълномощник, срещу решение № 11/12.01.2023 г. по адм. дело № 169/2022 г. на Административен съд - Добрич. Счита обжалваното решение за неправилно като постановено в нарушение на материалния и процесуалния закон и необосновано. Претендира от съда отмяната му и присъждане на разноски за настоящото производство.

Ответникът по касационната жалба – „Дукови“ ЕООД, чрез процесуалния си представител в писмен отговор излага становище за неоснователност на касационната жалба. В съдебно заседание претендира разноски за касационната инстанция.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Касационната жалба е подадена в срок и е процесуално допустима.

За да се произнесе по съществото на касационната жалба, разгледана съгласно чл. 218, ал. 1 АПК с оглед наведените основания за отмяна, настоящата инстанция взе предвид:

Първоинстанционният съд е бил сезиран с жалба от „Дукови“ ЕООД срещу заповед № 272/10.03.2022 г. на кмета на община Каварна, с която на основание чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ в качеството му на възложител му е наредено да премахне незаконни строежи, изградени без строителни книжа – „два големи навеса, изградени в имот с идентификатор 35064.501.4245 и голяма тента, изградена в имоти с идентификатори 35064.501.9673, 35064.501.3363 и 35064.501.4245 по КККР на гр. Каварна“.

С обжалваното решение съдът е отменил оспорената заповед.

За да постанови този резултат, решаващият съд е развил следните доводи:

Обжалваният административен акт е издаден от компетентен орган и в предписаната от закона писмена форма, но при допуснати съществени нарушения на административнопроцесуалните правила, довели и до нарушение на материалния закон. В оспорената заповед и съставения констативен акт липсва точно описание по размери и разположение на обектите, предмет на премахване, доколкото и в имот с идентификатор 35064.501.4245 има разположени и други навеси. В нарушение на разпоредбата на чл. 35 АПК административния орган не е установил фактическата обстановка преди издаване на оспорената заповед, в частност по отношение на въпроса процесните обекти представляват ли строежи по смисъла на 5, т. 38 ДР на ЗУТ. От друга страна, според заключението по първоначалната и допълнителната съдебно-технически експертизи (СТЕ) навесите и тентата са нетрайно прикрепен към земната повърхност и е възможно отделянето и преместването им в цялост. Предвид предназначението им за търговка дейност и отговарянето на изискванията на 5, т. 80 ДР ЗУТ, същите представляват преместваеми обекти, каквито подлежат на премахване по различна процедура – чл. 57а ЗУТ. Въз основа на изложеното е изведен правен извод, че оспорената заповед и издадена при липса на законоустановените предпоставки за това.

Решението е материално и процесуално законосъобразно като краен резултат при следните съображения:

Съгласно нормата на чл. 170, ал.1 АПК, в тежест на издателя на акта е да докаже убедително фактическите основания за издаването му, които представляват материалните предпоставки на разпореденото с него.

При извършена проверка на 15.09.2021 г. за незаконно строителство в поземлени имоти с идентификатори 35064.501.9673, 35064.501.3363 и 35064.501.4245, комисия от общински служители, назначена от кмета на община Каварна, в констативен протокол е установила отделни обекти към ресторант „Дукова къща“: декинг с площ 779 кв. м., детски съоръжения – дървени и метални люлки, две малки метални тенти, два големи дървени навеса, един павилион за приготвяне на храна, 3 маси за хранене и голяма тента. В така съставения протокол двата големи дървени навеса са отбелязани като подлежащи на премахване по реда на чл. 225а, ал. 1 ЗУТ строежи, а декинг, две малки и една голяма метални тенти и един павилион за приготвяне на храна – като преместваеми обекти. В резултат на установеното, при повторна проверка на имота е съставен констативен акт по чл. 225а ЗУТ № 3/28.02.2022 г. по отношение на обекти: „два големи навеса“ от дървена конструкция с едноскатни покриви от дървени ребра и столици, покрити с винил, разположени върху дървен подиум тип „декинг“ в двата края на градинката, представляваща имот с идентификатор 35064.501.4245; 2. „голяма тента“ от метална конструкция с едноскатен покрив, покрит с листи винил, монтирана към бетонова площадка и бетонова подпорна стена, отделяща улицата от градинката в съседство. Бетоновата площадка, върху която е монтирана тентата е с височина около 0,4 м в най северната си час и завършва с 2 стъпала и наклонена рампа. Констативният акт е съпроводен от неясни отразявания в окомерна скица на извършеното в имотите незаконно строителство, изготвена върху ситуация от проект на „Слънцезащитни тенти и навес на ресторант „Дукова къща“, което видимо включва различни обекти от описаните в съставения в производството по чл. 225а, ал. 2 ЗУТ констативен акт. Към административната преписка са представени разрешения за поставяне на различни преместваеми обекти в имота, сред които и за тенти, навеси и маси към ресторанта. По делото е представен, но не като част от административната преписка, констативен акт по чл. 57а ЗУТ № 2/28.02.2022 г. за установени незаконосъобразно поставени преместваеми обекти „дървен подиум тип декинг“, „две малки тенти“, „павилион за приготвяне на храна“ и „три детски съоръжения“, в резултат на който в процедура по чл. 57а ЗУТ е издадена заповед за премахване на преместваеми обекти. Според изложените в касационната жалба доводи и при служебна проверка се установява, че същата е оспорена по съдебен ред и заповедта е отменена като материалнонезаконосъобразна. Административният орган с касационната си жалба е представил коригирана версия на окомерната скица, изготвена върху ситуация от проект на „Слънцезащитни тенти и навес на ресторант „Дукова къща“, каквато не фигурира в административната преписка или дори сред събраните от решаващата инстанция доказателства. Описание по размери и местоположение и разбираем снимков материал на нареденото за премахване с оспорената в настоящото производство заповед за първи път се прави от вещото лице по назначената първоначална и съдебно-техническа експертиза.

От изложеното следва извод, че решаващият съд законосъобразно е приел, че описаните в констативен акт № 3 от 28.02.2022 г. и в оспорената заповед обекти не са индивидуализирани в достатъчна степен, което възпрепятства възможността за надлежен съдебен контрол на заповедта и за проверка на съответствието й с приложимите законови разпоредби. В разпоредителната част на процесната заповед е наредено премахването на незаконни строежи „два големи навеса и голяма тента“, които обекти от една страна не става ясно дали включват и бетоновата площадка и бетоновата подпорна стена под тентата или дървения подиум под навесите. Отделно от изложеното, правилни са мотивите на съда за недостатъчност на единствената квалификация на служителите на общината за разграничаване на констатираните обекти с епитета „голям“, при констатирани в административното производство други обекти на търговския обект в имота. Представената със констативния акт окомерна скица върху ситуация от инвестиционен проект също видимо се различава с изготвеното положение на процесните обекти от вещото лице по първоначалната възложена съдебно-техническа експертиза, като е с различни размери изготвеното от експерта положение и освен процесните включва и други обекти, без някакво разграничение на подлежащото на премахване с оспорената заповед. При посочване по този начин на навесите и тентата, не става ясно какво точно следва да бъде премахнато като незаконно строителство, а отчасти и волеизявлението противоречи на констатациите на съставените констативен протокол, констативен акт и окомерна скица. Издадената заповед не съдържа точно и ясно индивидуализиране на наредения за премахване обект, което е самостоятелно основание за отмяната й като незаконосъобразна. Такъв порок не може да бъде преодолян чрез последващо изясняване на фактическата обстановка едва в образуваното съдебно производство по оспорване на вече издадения акт за премахване.

Като не изяснява всички относими за случая обстоятелства и разпорежда премахване на „два големи навеса и голяма тента“ без да събере необходимите доказателства и да извърши преценка какво точно е изградено в имота и явява ли се то незаконно, административният орган постановява акта си при съществено нарушение на правилата по чл. 35 и чл. 36 АПК. Правилни са изводите на решаващата инстанция, че касаторът не е изпълнил задължението си по чл. 225а ЗУТ да установи по вид, местоположение и точно да индивидуализира проверяваните обекти в заповедта, което е от съществено значение за последващото изпълнение след влизането й в сила. Допуснатото в протеклото административно производство съществено процесуално нарушение по смисъла на чл. 35 АПК е довело до порок във формата на административния акт по смисъла на чл. 59, ал. 2, т. 4 и т. 5 АПК – липса на индивидуализация на предмета на заповедта, което прави невъзможно изследването на материалната законосъобразност на нареденото.

Настоящата инстанция с цел пълнота на мотивите следва да добави, че не приема правните изводи на административния съд за несъответствие на оспорената заповед с материалния закон, тъй като наредените за премахване навеси и тента представляват преместваеми обекти. При неясен предмет съдът е възпрепятстван от извършване на проверка за материална законосъобразност, доколкото и липсата на индивидуализация представлява пречка на причисляване на констатираното към преместваемите обекти по 5, т. 80 ДР ЗУТ във връзка с чл. 56 ЗУТ или определянето им като строежи съгласно легалната дефиниция на 5, т. 38 ДР ЗУТ. Въпреки това, при вече установена процесуална незаконосъобразност на акта, това обстоятелство не влияе на крайния резултат на правния спор.

Предвид изложеното, като е отменил обжалваната заповед като процесуално незаконосъобразна, съдът правилно е приложил материалния закон. При постановяване на обжалваното решение съдът не е допуснал съществено нарушение на процесуални норми, поради което решението като материално и процесуално законосъобразно и обосновано следва да се остави в сила.

С оглед изхода на спора пред касационната инстанция на ответника по касационната жалба следва да се присъдят направените и своевременно претендирани разноски, представляващи възнаграждение за един адвокат съобразно представеното пълномощно и договор за правна защита и съдействие. Предвид заявеното от процесуалния представител на административния орган възражение за прекомерност и фактическата и правна сложност на делото, разноските следва да се присъдят в минимален размер от 1 250 (хиляда и двеста и петдесет) лева съгласно чл.8, ал. 2, т. 1 от Наредбата за минималните адвокатски възнаграждения.

Воден от горното, Върховният административен съд, второ отделение,

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 11/12.01.2023 г. по адм. дело № 169/2022 г. на Административен съд - Добрич.

ОСЪЖДА община Каварна да заплати на „Дукови“ ЕООД, [ЕИК] направените пред касационната инстанция разноски в размер на 1250 (хиляда двеста и петдесет) лева.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ТАНЯ РАДКОВА

секретар:

Членове:

/п/ А. А. п/ МАРТИН АВРАМОВ