Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на двадесет и пети септември две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: Т. В. Членове: МИРОСЛАВА Г. Р. при секретар М. Ц. и с участието на прокурора К. Н. изслуша докладваното от председателя Т. В. по административно дело № 4467/2023 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Министерството на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ), чрез пълномощник, против решение № 458 от 27.01.2023 г. по адм. д. № 11755/2021 г. на Административен съд София-град, с което съдът е отхвърлил жалбата на министерството срещу решение от 03.11.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020" (ОПОС) за определяне на финансова корекция. Според касатора решението е неправилно поради постановяването му при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касационният жалбоподател твърди, че съдът не е разгледал и обсъдил нито един довод и възражение, направени с жалбата, и не е формирал изводи по тях. Сочи, че като възложител на проверената обществена поръчка не е допуснал приетите от органа нарушения и не е изпълнен състав на нередност, за която да бъде определена финансова корекция. Според МРРБ както органът, така и съдът са възприели противоречиво относимите факти, смесили са критериите за подбор по чл. 63, ал. 1, т. 1, б"б" и чл. 63, ал. 1, т. 5 от Закона за обществените поръчки ЗОП. Неправилно са изследвали предмета на обособените позиции само от гледна точка на организиране на обучения и логистични дейности, без да отчетат дейността по осигуряване на експертен персонал с определена квалификация за провеждане на лекции и обучения. Касаторът навежда твърдение за бланкетност на мотивите на съда и липса на анализ на конкретните относими факти и обстоятелства, което е довело до погрешен правен извод. Иска обжалваното решение да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго по същество, с което оспореният административен акт бъде отменен като незаконосъобразен. Претендира разноски за двете съдебни инстанции.

Ответникът ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020", чрез пълномощника си, оспорва касационната жалба по съображения, изложени в писмено становище. Иска присъждане на разноските по делото.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното:

Първоинстанционният съд е установил, че в изпълнение на сключен между страните административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект "Подпомагане на регионалното инвестиционно планиране на отрасъл ВиК - етап 2" бенефициерът МРРБ e провел открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Организация и провеждане на мероприятия за обмяна на опит и добри практики" по три обособени позиции (ОП): ОП 1 - "Организиране и провеждане на семинари за повишаване на компетенциите в областта на водоснабдяването и канализацията"; ОП 2 - "Организиране и провеждане на работни посещения в страна-членка на Европейския съюз за обмяна на международен опит и добри практики при планирането, развитието, изграждането и поддръжката на ВиК структурата, управление на ВиК системите и предоставяне на ВиК услугите"; ОП 3 - "Организиране и провеждане на 6 демонстрационни предприятия в шестте обособени територии на ВиК оператори, за които се изготвят регионални прединвестиционни проучвания..." И за трите обособени позиции е сключил договор за изпълнение с "Дружество за обучение в отрасъл ВиК". По повод регистриран сигнал за нередност е извършена проверка на проведената открита процедура и са констатирани нарушения на Закона за обществените поръчки, за които бенефициерът е уведомен писмено и му е даден срок за възражения.

С оспореното пред първоинстанционния съд решение от 03.11.2021 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020" е установил нарушения на: 1/ чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 61, ал. 1 , т. 1 ЗОП за ОП 2 - формулирано е ограничително условие по отношение на икономическото и финансовото състояние на участниците; 2/ чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП, вр. чл. 63, ал. 1, т. 1, б "б" ЗОП - формулирани ограничителни условия по отношение на техническите и професионалните възможности на участниците и по трите обособени позиции; 3/ чл. 2, ал. 2 ЗОП и чл. 59, ал. 2 ЗОП, вр. чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП - формулирани ограничителни условия по отношение на техническите и професионалните възможности на участниците и по трите обособени позиции. Нарушенията са посочени като нередности по т. 11, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата) и за тях е определена съответна финансова корекция върху допустимите, засегнати от нарушението, разходи по договорите с изпълнителя за всяка от обособените позиции.

Съдът е приел, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ форма, при спазване изискването на чл. 73, ал. 2 от същия закон. Обосновал е извод за материална законосъобразност на решението на ръководителя на УО.

Според лаконичните изводи на съда бенефициерът е допуснал нарушението по чл. 2, ал. 2 ЗОП, вр. с чл. 61, ал. 1, т. 1 ЗОП, установено от органа за ОП 2. Посочил е, че обхватът на конкретната обществена поръчка е организация и провеждане на мероприятия за обмяна на опит и добри практики. Като изискване към участниците по ОП 2 е заложено да притежават оборот от организиране и/или провеждане на посещение/я за обмяна на международен опит извън територията на Р. Б. Предметът на тази обособена позиция включва организирането и провеждането на работни посещения в държава членка на ЕС за обмяна на международен опит и добри практики. Съдът е потвърдил извода на УО, че макар работните посещения да бъдат организирани в друга държава членка на ЕС, дейностите по ОП 2 са свързани с организацията и провеждането на планирани посещения, поради което същите биха могли да бъдат осъществени и от потенциален участник, който има реализиран оборот от провеждане на срещи за обмяна на международен опит и на територията на Р. Б. и отговаря на техническите и професионални критерии на възложителя.

За установеното нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП, вр. с чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "б" ЗОП - формулирани условия по отношение на техническите и професионалните възможности на участниците и по трите обособени позиции съдът е приел за ограничително изискването кандидатите да са реализирали дейности, свързани с организирането на мероприятия в областта на сектор "Води", тъй като предвидените дейности и по трите обособени позиции са с организационен, административен и технически характер. За изпълнение на специфичните дейности по поръчката е необходим опит в организирането на събития, а за провеждането на обученията е предвидена възможност за осигуряване на допълнителни лектори със съответна компетентност. Затова и съдът, и органът са заключили, че условието не дава възможност на потенциални кандидати, които имат екип с необходимата квалификация и опит, но реализирали проекти в сектор, различен от "Води", да участват в процедурата.

По отношение на посоченото от органа нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП и чл. 59, ал. 2 ЗОП, вр. с чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП и по трите обособени позиции съдът е приел, че обществената поръчка не е със специфичен предмет, поради което и не е необходимо въвеждане на специфични изисквания по отношение на професионалния опит именно в областта на сектор „Води" на всички експерти, за всеки от семинарите, които ще бъдат проведени, тъй като възложителят е допуснал възможност за осигуряване на допълнителни лектори. По всяка от обособените позиции възложителят е заложил условие изпълнителите да разполагат с експерти със съответното образование и опит, което в достатъчна степен гарантира професионалната компетентност, необходима за изпълнение на заложените дейности по трите обособени позиции.

Първоинстанционинят съд е приел, че ръководителят на УО законосъобразно е посочил квалификацията на установените нередности, законосъобразен е и определеният размер на финансовата корекция, както и основата, върху която е определена.

С тези мотиви е отхвърлил жалбата на МРРБ като неоснователна.

Решението е правилно.

Неоснователно е възражението на касатора за липса на мотиви в обжалваното решение. Съдът, след проверка на фактическите установявания на органа, по които страните и не спорят, е обосновал за всяко от посочените в акта нарушения собствени правни изводи, които, макар и лаконични, касационният съд може да провери, още повече, че е длъжен да извърши служебна проверка на основание чл. 218, ал. 2 АПК.

Съгласно чл. 61, ал. 1 ЗОП по отношение на икономическото и финансовото състояние на кандидатите или участниците възложителите могат да поставят едно или повече изисквания. В ал. 1 на посочената разпоредба е въведено изискване за последните три приключили финансови години участниците да са реализирали минимален общ оборот, включително минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, изчислен на база годишните обороти. Предмет на ОП 2 е организиране и провеждане на работни посещения в страна-членка на Европейския съюз за обмяна на международен опит и добри практики при планирането, развитието, изграждането и поддръжката на ВиК структурата, управление на ВиК системите и предоставяне на ВиК услугите. Като оборот, попадащ в сферата на поръчката, възложителят е изискал "оборот, реализиран от организиране и/или провеждане на посещение/я за обмяна на международен опит извън територията на страната". Съгласно 2, т. 67 от ДР на ЗОП "оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката" е сума, равна на частта от нетните приходи от продажби, реализирана от дейност, попадащи в обхвата на обществената поръчка. Поставеният критерий за подбор е такъв по чл. 61, ал. 1, т. 1 ЗОП в частта досежно специфичния оборот. В своята практика съдът приема, че оперативната самостоятелност на възложителя при определяне на критериите за подбор не е абсолютна. Тя е ограничена от нормата на чл. 59, ал. 2 ЗОП и забраната на чл. 2, ал. 2 ЗОП за ограничаване на конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В конкретния случай правилно както органът, така и съдът са приели, че е въведен ограничителен критерий за подбор по отношение на изискуемия специфичен оборот, който, макар и в сферата на поръчката, е с условие да бъде реализиран от дейности само извън страната. Така поставеният критерий за подбор, изискващ реализиран оборот от дейности по организиране и провеждане на посещения за обмяна на международен опит извън страната, стеснява необосновано кръга на потенциалните участници, доколкото оборот от дейности за обмяна на международен опит би могъл да бъде реализиран и на територията на страната. Целта в случая е възложителят да добие представа за реализирана икономическа дейност във връзка с конкретния предмет на обособената позиция, която дейност обаче може да формира оборот не само извън територията на страната. В този смисъл неоснователно е възражението на касатора, че органът и съдът са допуснали смесване на критериите за икономическо и финансово състояние и на технически и професионални способности. Ето защо правилен е изводът, че въведеното изискване е ограничително, същото е в нарушение на чл. 61, ал. 1, т. 1 ЗОП, вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, правилно е посочено като нередност по т. 11, б."а" от Приложение 1 към Наредбата, за която е определена финансова корекция 10% върху стойността на допустимите разходи по сключения договор с изпълнителя по ОП 2.

Съгласно чл. 63, ал. 1 ЗОП възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество. Според т. 1, б"б" от същата разпоредба може да изисква от кандидата или участника да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните три години - за доставки и услуги. В случая безспорно е, че възложителят е поставил като техническо и професионално изискване към участниците и по трите обособени позиции да са изпълнили дейности, идентични или сходни с предмета на поръчката, като под "идентични или сходни" следва да се разбират дейности по организиране и провеждане на семинари и/или обучения и/или конференции и/или други мероприятия (демонстрационни, работни посещения) в областта на сектор "Води". Изискването за организационен опит на участника само в конкретната област "Води" несъмнено е ограничително и е поставено в нарушение на чл. 59, ал. 2, вр. с чл. 63, ал. 1, т. 1, б"б", вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП. поставените критерии за подбор винаги следва да бъдат съобразени с обема, предмета и сложността на поръчката. Конкретното изискване за опит само в посочения сектор не допринася по никакъв начин за доказване възможността за изпълнение на поръчката предвид нейния предмет. Опитът на участника от гледна точка на предмета на всяка от обособените позици и предвид съдържанието на техническите им спецификации води до извод, че не е от водещо значение областта, в която са организирани и провеждани семинари и обучения. Правилен и обоснован е изводът на органа, потвърден и от съда, че така заложеното изискване не е съобразено с предмета и сложността на поръчката. Безспорно, финансирането е за изпълнение на проект за подпомагане на регионалното инвестиционно планиране на отрасъл ВиК, но проведената от бенефициера открита процедура за възлагане е с предмет "Организация и провеждане на мероприятия за обмяна на опит и добри практики", несъмнено в рамките на отрасъла ВиК. Доказването на опит на участника само за извършвани дейности в сектор "Води" обаче, съобразено с предмета на дейност на проведената поръчка, е ограничително условие за потенциални участници, които имат опит в изпълнение на дейности по организация и провеждане на мероприятия за обмяна на опит и добри практики, но и извън сектор "Води". Законосъобразно органът е посочил нарушението като нередност по т. 11, б"а" от Приложение 1 към Наредбата, за което е определил финансова корекция 10% върху стойността на допустимите разходи по договорите с изпълнителите за всяка обособена позиция.

Съгласно чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП, за доказване на технически и професионален опит възложителят може да изисква от кандидата или участника да разполага с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, в случай че изискването не се използва като показател за оценка на офертите. В конкретната процедура възложителят е въвел като изискване към участниците и по трите обособени позиции "да разполагат с екип от експерти за изпълнение на дейностите и постигане на резултатите, като следва да формират постоянен екип от експерти и при необходимост на да привлекат други експерти със специфичен опит в областта на предмета на поръчката". И по трите обособени позиции участниците следва да разполагат с ръководител и двама ключови експерти, всеки от които трябва да има опит в изпълнението на минимум една дейност в областта на сектор "Води", свързана с организиране и провеждане на семинари и/или обучения и/или конференции и/или други мероприятия (демонстрационни, работни посещения). Правилен е изводът, че поставеното от възложителя изискване експертите да притежават специфичен професионален опит в частта досежно изискването да имат изпълнена минимум една дейност в сектор "Води" е ограничително. По силата на пар. 2, т. 41 ДР на ЗОП "професионална компетентност" е наличието на знания, получени чрез образование или допълнителна квалификация, и/или на умения, усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност или позиция в изпълнение на трудови, служебни или граждански правоотношения." Професионалната компетентност на екипа специалисти, ангажирани с изпълнението на предмета на обществената поръчка, се измерва чрез полученото образование и/или натрупания професионален опит, т. е. възложителят може да изиска от участниците да предложат експерти, притежаващи специфичен професионален опит, стига тази изисквания да са съобразени с "предмета, стойността, обема и сложността на поръчката". Предметът на обществената поръчка е "Организация и провеждане на мероприятия за обмяна на опит и добри практики". Правилен е изводът на органа, потвърден от съда, че предметът на обществената поръчка не изисква и специфичен опит от страна на експертите за изпълнение на минимум една дейност в областта на сектор "Води". Действително, един проект може да съдържа дотолкова специфични дейности, които налага съответните експерти по него да притежават специфичен, профилиран опит. Качественото изпълнение на задълженията на съответните експерти в случая е гарантирано с въведени от възложителя изисквания за образование и общ професионален опит, като за отделни ключови експерти по всяка обособена позиция времевият минимум професионален опит е различен, както и образователният ценз. Съдът е достигнал до правилен извод за допуснато от бенефициера нарушение, изразяващо се в незаконосъобразен критерий за подбор, в частност поставените изисквания за технически и професионални възможности за експертите. Законосъобразно нарушението е посочено като нередност по т. 11, б"а" от Приложение № 1 към Наредбата, за което е определена финансова корекция 10% върху стойността на допустимите разходи по договорите с изпълнителите за всяка обособена позиция.

Правилен е изводът на съда за законосъобразност на акта досежно определената една финансова корекция 10% на основание чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ, избраният пропорционален метод за определянето й предвид констатираните нарушения по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, както и основата, върху която е определена. Нарушенията са квалифицирани като нередност по б "а" на т. 11 от Приложение №1 към Наредбата, тъй като не е осигурено минимално ниво на конкуренция - в процедурата за участие и по трите обособени позиции е подадена само една оферта.

Предвид изложеното, като е приел жалбата на Министерството на регионалното развитие и благоустройството за неоснователна и я е отхвърлил, съдът е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на правния спор и своевременно направеното от ответника искане за разноски, в полза на Министерството на околната среда и водите следва да бъдат присъдени разноски за защита от юрисконсулт в размер на 50 лв. на основание чл. 228 АПК, вр. с чл.143, ал.3 АПК, чл.37, ал.1 ЗПП и чл. 25а, ал. 3 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Воден от горното, Върховният административен съд

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 458 от 27.01.2023 г. по адм. д. № 11755/2021 г. на Административен съд София-град.

ОСЪЖДА Министерството на регионалното развитие и благоустройството, гр. София, [улица], да заплати на Министерството на околната среда и водите, гр. София, [улица], разноските по делото в размер на 50 лв. (петдесет лева).

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ТАНЯ ВАЧЕВА

секретар:

Членове:

/п/ М. Г. п/ ЮЛИЯ РАЕВА