Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на четиринадесети ноември две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: П. Н. Членове: СТАНИМИР Х. Б. при секретар А. И. и с участието на прокурора Г. К. изслуша докладваното от председателя П. Н. по административно дело № 7536/2023 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба на Сдружение с нестопанска цел "К. В. Б. консулт" срещу решение № 593 от 26.04.2023 г. по адм. д. № 45/2023 г. по описа на Административен съд Варна, с което е отхвърлена подадената от дружеството жалба срещу решение № РД-02-14-1152 от 28.11.2022 г. на зам. -министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на Националния орган по Програмата за трансгранично сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-А Гърция - България 2014-2020“ за налагане на финансова корекция в размер на 35 % от стойността на допустимите разходите от европейските структурни и инвестиционни фондове по Договор за извършване на услуга № 1 от 02.08.2021 г. с изпълнител К. А.-Казанджиева на стойност 37 551.94 лв. без ДДС.

Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Претендира разноски за двете съдебни инстанции .

Ответната страна е представила писмен отговор. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение.

Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата.

Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК. Разгледана по същество е частично основателна.

Бенефициерът е провел процедура за избор на изпълнител с публична покана по реда на ПМС № 160/01.07.2016 с предмет Изпълняване на дейността „Комуникационен мениджър” и изпълнение на произтичащите от нея функции по проект N. В6.3А.19/13.04.2021 „FLOREO“- INNOVATIVE BUSINESS INFORMATION AND SUPPORT SERVICES FOR YOUNG ENTREPRENEURS IN HERBS PRODUCTION AND ECO- TOURISM/HH\ по която е сключен договор за извършване на услуга № 1 от 02.08.2021 г. с изпълнител К. А. - Казанджиева на стойност 37 551, 94 лв. без ДДС.

В административния акт са приети следните нарушения :

1.1 Ограничително изискване като критерий за подбор към кандидатите:

В точка III.2.4. Технически възможности и квалификация (чл. 3, ал. 13) бенефициерът е поставил следното изискване към кандидатите: Опит в изпълнение на поне един сходен договор, а именно комуникационен мениджър на проекти по програма за трансгранично сътрудничество.

Бенефициерът е обвързал опита на кандидатите с изпълнението на договор, а не с изпълнението на услуга. Изискването на бенефициера опитът да се установява само с изпълнени договори противоречи на императивната норма на чл. 3, ал. 13, т. 1 от ПМС № 160/01.07.2016 г. Това изискване ограничава свободната и лоялна конкуренция и равнопоставеността между кандидатите, в нарушение на прокламираните в чл. 50, ал. 1 от ЗУСЕФСУ принципи и изискването на чл. 51, ал. 4 от ЗУСЕФСУ, доколкото дава необосновано предимство на онези кандидати, които имат изпълнен макар и един договор, като същевременно лишава от възможността и ограничава в процедурата да участват кандидати, които имат изпълнени множество услуги, дори напълно идентични с тези по провежданата процедура, но в рамките на неприключил, поради което и неизпълнен договор.

1.2. макар бенефициерът да е записал, че изисква изпълнението на „сходен“ договор, същият е дал дефиниция на такъв, чрез която на практика е заложил само и единствено изпълнението на „идентичен“ / „еднакъв“ договор. Нормата на чл. 3, ал. 13, т. 1 е ясна, че опитът може да се установява както чрез еднакви, така и чрез сходни услуги. Изискването на бенефициера договорът да е за „комуникационен мениджър на проекти по програма за трансгранично сътрудничество“ е изискване единствено за еднакъв договор, напълно идентичен с предмета на провежданата процедура. Бенефициерът не е предоставил възможност опитът да се установи при изпълнението на сходна услуга както по отношение на заеманата позиция (комуникационен мениджър), така и *по отношение на обекта, спрямо когото се изпълняват функциите (проекти по програма за трансгранично сътрудничество).

1.3.ограничително е и изискването за конкретния източник на финансиране на проекта, в изпълнение на който кандидатът е придобил своя опит, а именно проектът да е по програма за трансгранично сътрудничество.

Нито една от описаните функции не е присъща единствено и не произтича от спецификите на проектите, финансирани по програмите за трансгранично сътрудничество. предвидените функции са типични функции за комуникационно управление на всеки един проект, независимо от източника на неговото финансиране

1.4.липсата на посочване в разглежданото изискване на времевия период, в рамките на който е придобит опитът. Бенефициерът не е дефинирал, периода в нарушение на чл. 3, ал. 13, т. 1 от ПМС № 160/01.07.2016 г., който реферира към период от най-много 3 години от датата на подаване на офертата в зависимост от датата, на която кандидатът е учреден или е започнал дейността си. По този начин е заложена неяснота за кандидатите, които няма как да предположат в какъв времеви период следва да са придобили опита, който възложителят би приел като отговарящ на заложения критерий.

2. Незаконосъобразна методика за определяне на комплексна цена на офертите

Нарушени са чл. 50, ал. 1 и чл. 51, ал. 4 от ЗУСЕФСУ във вр. с чл. 3, ал. 13, т. 1 и ал. 14 от ПМС № 160/01.07.2016 г.

Нередност, съгласно т. 11, буква „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности

2.1. Методиката в частта и по показател П1 Техническо предложение, е изградена предимно от субективни понятия и изрази, в резултат на което не е осигурена възможност за обективно сравняване и оценяване на подадените оферти. Субективните изрази и понятия използвани от бенефициера са подчертани по-горе при цитирането на методиката. Такива са например: „ясно“, „недвусмислен“,„детайлно/задълбочено”, „неконкретно“, „неясни идеи“, „неизяснено намерение“, „противоречиво/неточно“, „в максимална степен съответстват на целите и задачите по реализиране предмета на поръчката“, „не е изяснена“, „гарантират качественото изпълнение“, „категорично е аргументирал последователността на изпълнение“, „гарантира оптимална времева ангажираност и качество на изпълнение“, „обоснована“, „логична“, „разбъркани/хаотични и/или неясни“, „без необходимата задълбоченост“, „не може да се направи категорична преценка дали същите могат да гарантират успешна реализация на поръчката“ и др

2.2. В резултат на използването на множество субективни понятия и изрази в методика, на практика липсва достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по качествения показател П1

бенефициерът е засилил неяснотата за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по качествения показател П1 и чрез включването на изисквания, които са неотносими към предмета на поръчката. Така, за да получи максималния брой точки, кандидатът трябва ясно и категорично да е аргументирал последователността на изпълнение и начина на разпределение на отговорностите между отделните специалисти в ръководния и изпълнителския състав.

Бенефициерът е засилил неяснотата за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по качествения показател П1 и чрез включването на изисквания, които са неотносими към предмета на поръчката. Така, за да получи максималния брой точки, кандидатът трябва ясно и категорично да е аргументирал последователността на изпълнение и начина на разпределение на отговорностите между отделните специалисти в ръководния и изпълнителския състав. Видно от описанието на предмета на поръчката, дадено в публичната покана, доколкото липсва отделна техническа спецификация, същият е предвидено да се изпълнява от едно лице, като не са поставени никакви изисквания за наличие на екип от експерти, т. е. за ръководен и изпълнителски състав. Разбира се, няма пречка кандидатът да оферира да включи в изпълнението на поръчката и други лица, но доколкото липсва изискване в тази насока, напълно неясно е какво следва кандидатите да опишат в тази част от техническото си предложение, за да получат максимален брой точки. Също така, при описанието на условията за получаване на 60 точки, бенефициерът реферира към „изпълнението за част от дейностите или за всички строително-монтажните работи не е изяснена“. Изпълнението на поръчката не включва строително-монтажни работи и очевидно е, че в тази част бенефициерът е използвал текст от методика за друга поръчка, което обаче автоматично поставя под въпрос дали и в други части от методиката не са използвани неотносими към предмета на поръчката текстове. Също така, в едно от обстоятелствата за получаване на минималния брой точки - 30, бенефициерът е реферирал към „основни дейности и под-дейности“, които не съответстват на конкретния линеен график. Използването на понятията „основни дейности“ и „под-дейности“ е направено единствено в частта относно получаването на 30 т. и в тази връзка остава отворен въпросът следва ли изобщо кандидатът да разделя изпълнението на поръчката на „основни дейности“ и на „под-дейности“, доколкото няма заложени конкретни изисквания към начина на разписване на линейния график.

Неяснота за правилата на оценяване е налице и в трети аспект, а именно как ще бъде оценено предложение, което съдържа три от четирите елемента за получаване на максимален брой точки. Например, ако в предложението на кандидата не са разписани разпределението на отговорностите между отделните специалисти в ръководния и изпълнителския състав, тъй като кандидатът не предвижда използването на допълнителен човешки ресурс. За разлика от условията за получаване на 60 или 30 точки, където бенефициерът е предвидил, че е необходимо да е налице „някое от следните обстоятелства“, то за получаването на 100 точки бенефициерът е предвидил кумулативност „офертата получава 100 (сто) точки, когато е изпълнил посочените условия“. Как ще се оцени обаче оферта, в която липсва някое от посочените условия, но същевременно не е налице нито едно обстоятелствата, дефинирани за получаване на 60 или 30 точки, не е ясно.

2.3. Методиката не дава възможност да се оцени и нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, тъй като на практика бенефициерът е заложил оценяване на пълнотата/детайлността на офертата, а не нейното качествено съдържание.

Това е видно още от първото условие за получаване на максимален брой точки, съгласно което следва да е налице детайлно описание на обхвата на поръчката, а същевременно ако предложената организация на работата, ресурсното обезпечаване, координацията на дейностите и участниците в процеса не са детайлно развити и не дават възможност да се направи категорична преценка за качественото реализиране предмета на поръчката, то тогава офертата ще получи 60 точки. Също така, 60 точки ще получи и оферта, в която начините за упражняване на контрол са неясно формулирани, без необходимата задълбоченост или не са съобразени напълно със спецификата на поръчката, поради което не може да се направи категорична преценка дали същите могат да гарантират успешна реализация на поръчката. По този начин бенефициерът е заложил изначално и е предопределил, че -именно чрез детайлността на описанието се преценява възможността за качествено изпълнение на поръчката. Това на практика означава, че офертите няма да бъдат сравнявани на база предлаганото от тях ниво на изпълнение, а ще бъдат сравнявани на база детайлно/подробно описание.

Видно от описанието на обстоятелствата, наличието на които води до присъждане на по-малко точки, съответно 60 и 30, на практика бенефициерът е заложил възможността да оценява оферти, които предлагат некачествено изпълнение. Така, с 60 т. ще бъде оценена оферта, в която предложената организация за изпълнение не е изяснена и част от предвидените в нея дейности са некачествени или неизпълними. Ще бъде оценена, макар и с по-малко точки и оферта, в която е предложената организация на работата, ресурсното обезпечаване, координацията на дейностите и участниците в процеса са противоречиво представени и не биха довели до качественото реализиране предмета на поръчката, както и оферта, в която начините за упражняване на контрол са неточно формулирани, което не би довело до качествено реализиране на поръчката. Нещо повече, 30 точки ще получи и оферта, в която представената организация и методология като цяло е вътрешно противоречива, нелогична, като предвидените с нея дейности са трудно изпълними, неизпълними или не водещи до реализиране па целите на възлагането. Така, на практика бенефициерът е заложил оценяването не на нивото на изпълнение на отделните предложения, а на нивото на предлаганото неизпълнение. Същността на констатираното нарушение е именно в това, че възложителят е допуснал да оценява такива недостатъци вместо при тяхното наличие да предвиди, че предложението на участника няма да се оценява, съответно участникът ще бъде отстранен, защото предлага некачествено изпълнение.

Нарушени са чл. 50, ал. 1 ЗУСЕФСУ във вр. с чл. 3, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, буква „б“ от ПМС № 160/01.07.2016 г.

Нередност, съгласно т. 11, буква „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности,

За нередностите по т. 11, буква „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности в действащата редакция към момента на започване на производството е предвидена финансова корекция в размер на 10 % от стойността на допустимите разходи.

3. Нарушен е принципът за добро финансово управление чрез незаконосъобразно изменение на договора.

Видно от приобщения към административната преписка анекс, със същия са изменени както сроковете за заплащане на възнаграждението, така и размера на вноските. Определен е конкретен срок за плащане на окончателното възнаграждение за изпълнителя, което не е поставено в зависимост от верификацията на разходите по финалния отчет по проекта. Касае се за съществено изменение на първоначалните условия по договора, без да е налице нито една от хипотезите по чл. 10, ал. 2, т. 1 - 4 ПМС № 160/ 2016 г., предвиждащи възможност за това. Схемата на плащане е от съществено значение за изпълнението на договора, тъй като предоставя предварителна информация на потенциалните кандидати относно бъдещия поток на финанси, с които ще могат да използват, при условие, че спечелят обществената поръчка. Извършено е съществено изменение на част от първоначалните условия по договора, с което е въведено ново условие, предполагащо яснота и сигурност по отношение на окончателното плащане за изпълнителя на договора. В случай, че тези нови, по - благоприятни условия, са предварително оповестени на потенциалните заинтересовани лица, бенефициентът би привлякъл повече кандидати от първоначално заявилия участие или би довело до приемане на оферта, различна от одобрената.

Според органа с действията си бенефициерът извършил нарушение на принципа на икономичност, тъй като първоначално е заложил едни условия за извършване на плащането на цената, спрямо които се е формирал потенциалният кръг от заинтересовани лица, но в последствие, след приключване на процедурата е изменил тези условия като е формулирал по-благоприятни, като по този начин е предотвратил възможността за получаване и на други оферти, а оттук и за избор на оферта с по-добро качество и цена. Нарушени са чл. 10, ал. 2, т. 5 във вр. с ал. 6, т. 1 и т. 2 от ПМС № 160/2016 г.

Прието е, че е нарушен е принципът на добро финансово управление чрез незаконосъобразно изменение на договора, квалифицирано като нередност по т. 2 от Приложение № 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности. Определена е финансова корекция в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи.

Доколкото са констатирани нередности и по Приложение № 1 и по Приложение № 2, на основание чл. 8, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности е определена финансова корекция в обща размер, след натрупване, на 35 % от стойността на допустимите разходи по Договор за извършване на услуга № 1 от 02.08.2021 г. с изпълнител К. А. - Казанджиева на стойност 37 551, 94 лв. без ДДС.

Административният съд изцяло е потвърдил нарушенията и нередностите констатирани в акта.

Решението е частично неправилно.

Изводите на административния съд и на УО относно първото и второто нарушение и нередност са правилни, поради което настоящата инстанция препраща към тях.

По т. 3 правилно е прието от УО и от съда, че договорът е изменен в нарушение на чл. 10, ал. 2, т. 5 във вр. с ал. 6, т. 1 и т. 2 от ПМС № 160/2016 г., но настоящата инстанция намира, че с това не е нарушен принципа на добро финансово управление, неправилна е квалификацията на нередността. по т. 2 от Приложение № 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности. С оглед на това незаконосъобразно е определена финансовата корекция за третото нарушение в размер на 25 %, в тази част следва да се отмени оспорения пред съда административен акт и съответно съдебното решения в тази част.

Относно разноските сдружението за първоинстанционното производство е внесло държавна такса в размер на 300, 40 лв., за касационното производство - 150, 20 лв. , общо разноските са 450, 60 лв. Сдружението има право на 70 % от разноските или 315 лв. Не са представени доказателства за изплатено адвокатско възнаграждение. Не е приложен списък за разноски. За ръководителя на управляващия орган юрисконсултското възнаграждение е по 150 лв. за всяка инстанция, общо 300 лв., който има право на разноски в размер на 30 % или 90 лв. След компенсация сдружението има право на разноски в размер на 225 лв.

Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 593 от 26.04.2023 г. по адм. д. № 45/2023 г. по описа на Административен съд Варна, в частта, с която е отхвърлена подадената от на Сдружение с нестопанска цел "К. В. Б. консулт" жалба срещу решение № РД-02-14-1152 от 28.11.2022 г. на зам. -министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на Националния орган по Програмата за трансгранично сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-А Гърция - България 2014-2020“ , по т. 1 и т. 2 за налагане на финансова корекция в размер на 10 % от стойността на допустимите разходите от европейските структурни и инвестиционни фондове по Договор за извършване на услуга № 1 от 02.08.2021 г. с изпълнител К. А.-Казанджиева.

ОТМЕНЯ решение № 593 от 26.04.2023 г. по адм. д. № 45/2023 г. по описа на Административен съд Варна, в частта, с която е отхвърлена подадената от на Сдружение с нестопанска цел "К. В. Б. консулт" жалба срещу решение № РД-02-14-1152 от 28.11.2022 г. на зам. -министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на Националния орган по Програмата за трансгранично сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-А Гърция - България 2014-2020“ , по т. 3 за налагане на финансова корекция в размер на 25 % от стойността на допустимите разходите от европейските структурни и инвестиционни фондове по Договор за извършване на услуга № 1 от 02.08.2021 г. с изпълнител К. А.-Казанджиева и вместо него ПОСТАНОВЯВА :

ОТМЕНЯ решение № РД-02-14-1152 от 28.11.2022 г. на зам. -министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на Националния орган по Програмата за трансгранично сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-А Гърция - България 2014-2020“ , в частта по т. 3 за налагане на Сдружение с нестопанска цел "К. В. Б. консулт" на финансова корекция в размер на 25 % от стойността на допустимите разходите от европейските структурни и инвестиционни фондове по Договор за извършване на услуга № 1 от 02.08.2021 г. с изпълнител К. А.-Казанджиева.

Осъжда Министерството на регионалното развитие и благоустройството да заплати на Сдружение с нестопанска цел "К. В. Б. консулт" разноски по делото в размер на 225 лв.

Решението не подлежи на обжалване.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ПАВЛИНА НАЙДЕНОВА

секретар:

Членове:

/п/ С. Х. п/ ПОЛИНА БОГДАНОВА