Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на тринадесети ноември две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: Т. В. Членове: МИРОСЛАВА Г. Р. при секретар М. Ц. и с участието на прокурора А. П. изслуша докладваното от председателя Т. В. по административно дело № 8061/2023 г.
Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Националния орган (НО) по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ ИПП България - Сърбия 2014-2020 против решение № 414 от 28.06.2023 г. по адм. д. № 320/2023 г. на Административен съд - Монтана, с което съдът е отменил негово решение № РД-02-14-406/30.03.2023 г. за определяне на финансова корекция на Сдружение "Национална асоциация Правна инициатива за отворено управление". Според касатора решението е неправилно като постановено в нарушение на материалния закон и е необосновано - основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. Касационният жалбоподател твърди, че съдът не е обсъдил в съвкупност фактите по делото и не ги е подложил на анализ във връзка с установената от органа свързаност на лицата, участващи в изпълнението на проекта, за който е предоставена безвъзмездна финансова помощ, и която свързаност обуславя конфликт на интереси по смисъла на чл. 61 от Регламент (ЕС) 2018/1046. Ръководителят на НО сочи, че съдът не е изследвал релевантните факти, сочещи на нарушаване на принципа за прозрачност от страна на бенефициера. Навежда доводи, че установената обективна свързаност на лица в процедурата установяват по несъмнен начин конфликт на интереси, с който е компрометирано обективното упражняване на функциите на финансовия участник при възлагане на договорите за изпълнение. Иска отмяна на обжалваното решение. Претендира разноски за двете съдебни инстанции
О. С. "Национална асоциация Правна инициатива за отворено управление", чрез пълномощник, оспорва касационната жалба. Иска присъждане на направените пред настоящата инстанция разноски.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното:
Между страните няма спор за факти. Спорът е по приложението на закона.
По делото е установено, че Сдружение "Национална асоциация Правна инициатива за отворено управление" е бенефициер по проект "Младежка мрежа за икономически обмен в трансграничния регион", финансиран по програма ИНТЕРРЕГ ИПП за трансгранично сътрудничество България-Сърбия 2014-2020. Представляващ сдружението е Е. Р.. За целите на проекта, в съответствие с правилата на Практическото ръководство за обществени поръчки и безвъзмездни помощи за външни дейности на Европейския съюз и предвид стойността на процедурата, бенефициерът е изпратил покана до един участник - "Зарата" ЕООД, гр. С. З. за възлагане на услуга "Разработване и преводна материали по проекта". Поканеният участник е подал оферта на 24.07.2019 г. Договорът за изпълнение с дружеството е сключен на 02.08.2019 г. Безспорно е установено, че към датата на сключване на договора управител и едноличен собственик на капитала на дружеството е П. Ж.. В периода от сключване на договора до 19.11.2019 г. П. Ж. и А. Г. са членове на УС на "С. З. утре" ООД. След извършена официална справка НО е установил, че седалището и адресът на управление на изпълнителя "Зарата" ЕООД е един и същ със седалището и адреса на управление на Сдружение "С. З. утре". Установено е също, че А. Г. е съпруг на представляващия бенефициера Е. Р..
По делото не е спорно, че на 17.06.2019 г. в рамките на проекта бенефициерът е сключил договор с И. И. за изработването на три броя тръжни документации. Установено е, че И. Н. и Е. Р. са били съдружници в "Национален консултант по обществени поръчки" ООД към 29.06.2012 г. На 18.07.2013 г. И. Н. е прехвърлила дружествения си дял на друго лице.
Във връзка със съмнение за конфликт на интереси, възникнал в хода на изпълнение на проекта, НО е извършил проверка, констатирал е посочените факти и е дал възможност на бенефициера за възражения.
С оспореното пред първоинстанционния съд решение № РД-02-14-406/30.03.2023 г. ръководителят на Националния орган е приел, че бенефициерът е сключил директно договори с изпълнители, с които е в конфликт на интереси, тъй като безпристрастното и обективно упражняване на функциите на бенефициер и финансов участник са опорочени по причини, свързани с икономически интерес, и е нарушен принципът за прозрачност. Установените отношения на свързаност на конкретните лица са обстоятелства, които оказват конкретно влияние върху поведението на сдружението в рамките на процедурата. Издателят на акта е приел, че по отношение на бенефициера е налице конфликт на интереси по смисъла на чл. 61 от Регламент 2018/1046. Поведението му е определил като нарушение на чл. 71, ал. 1, т. 1 ЗУСЕФСУ, посочил го е като нередност по т. 1 от Приложоение 2 към Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) и е определил финансова корекция в размер на 100% по сключените договори с изпълнителите "Зарата" ЕООД и с И. И..
Първоинстанционният съд е приел, че административният акт е издаден от компетентен орган, в писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в противоречие с материалноправните разпоредби и с целта на закона, поради което го е отменил. Според съда единствено фактът на участие на съпруга на представляващия бенефициера и управителя на избрания изпълнител в управлението на друго сдружение не е достатъчно да породи и установи конфликт на интереси. Също така наличието на предходни съдружия преди седем години по никакъв начин не доказват конфликт на интереси към момента на сключване на договора за изпълнение с И. И.. Съдът е приел, че НО не е изложил никакви относими фактически обстоятелства, които да установяват какъвто и да било интерес, съответно компрометиране на изискващото се обективно и безпристрастно упражняване на функциите на финансовия участник. Липсват конкретни факти и обстоятелства, сочещи на реално съществуващ конфликт на финансовия участник, тъй като не съществува нормативно предписание за конфликт на интереси само и единствено като следствие на определена свързаност между две лица. Според съда НО се е позовал единствено на факти за свързаност на лицата, без да изследва и анализира по какъв начин тези факти водят до конфликт на интереси по смисъла на чл. 61 от Регламента. Като е приел, че не е доказано нарушение, което да представлява нередност, за която да бъде определена финансова корекция, съдът е отменил оспорения акт изцяло.
Решението е частично неправилно.
При безспорно установените факти по делото съдът правилно е извел основния спорен въпрос, а именно дали сдружението е допуснало конфликт на интереси при избора и сключване на двата договора за изпълнение на услуги.
Процедурите са проведени по правилата на PRAG - практическо ръководство, което разяснява приложимите за отделните области процедури, без да дерогира правила от по-висок ранг. Чрез включването на PRAG в меморандума за изпълнение на програмата той става задължителен за изпълнение от конкретните бенефициери в държавата членка и третата държава, защото програмата е одобрена от Европейския съюз (решение на Европейската комисия), от държавата членка (България, чрез Споразумение за партньорство между Р. Б. и Европейския съюз, очертаващо помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове за периода 2014 – 2020 г., от третата държава - Сърбия, чрез Рамково споразумение между правителството на Р. С. и Европейската комисия относно определяне на принципите на финансовото сътрудничество между Р. С. и Европейската комисия за помощта по Инструмента за предприсъединителна помощ, както и чрез двустранния меморандум за изпълнение на програмата между България и Сърбия, ратифициран със закон.
Административният орган е приел, че бенефициерът е нарушил чл. 70, ал. 1, т. 1 ЗУСЕФСУ, който препраща към чл. 63 от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 от 18 юли 2018 г. В т. 3 на чл. 63 е посочено, че конфликт на интереси съществува когато безпристрастното и обективно упражняване на функциите на финансов участник или друго лице, посочено в 1, е опорочено по причини, свързани със семейния и емоционалния живот, политическа или национална принадлежност, икономически интерес или всякакъв друг пряк или косвен личен интерес. Според касационния съдебен състав основанието за финансова корекция в случая е осъществено чрез наслагването на причини, свързани със семейния живот и икономическия интерес. Самият факт на семейни отношения между представляващия сдружението-бенефициер и съдружник, макар и в друго дружество, на представляващия дружеството-изпълнител по първия коментиран договор - "Зарата" ЕООД, поражда основателни съмнения относно потенциално неправомерно влияние (предвид т. 3.2.1 от Насоките на Европейската комисия относно избягването и управлението на конфликти на интереси съгласно Финансовия регламент (2021/С 121/01).
Понятието "конфликт на интереси" по смисъла на посочената разпоредба е свързано с принципите на добро финансово управление, прозрачност и равно третиране. Когато в такива норми е предвидено задължение за добро финансово управление, прозрачност и равно третиране, това включва целенасочени действия за преодоляване конфликти на интереси, в случаи, при които лицата, участващи в изпълнението на бюджета, са в една от ситуациите, посочени в член 61 от Регламента. В т. 3.2.3 от Насоките на Европейската комисия относно избягването и управлението на конфликти на интереси съгласно Финансовия регламент (2021/С 121/01) се съдържа понятието "обективно". Съществуването на ситуация, която обективно се възприема като конфликт на интереси, се оценява независимо от намерението на заинтересованото лице. Предполагаемият конфликт на интереси по смисъла на чл. 61 от Регламент 2018/1046 е свързан с обективни обстоятелства, засягащи доверието в безпристрастността. То включва подлежащи на проверка фактически данни единствено за наличие на връзки между функциите и съответния интерес (решение № 10906 от 09.11.2023 по адм. д. № 5527/2023 г. на ВАС ).
Такава връзка в конкретния казус по отношение на изпълнителя "Зарата" ЕООД е обективно установена. Не е необходимо да се демонстрира действително въздействие на конфликта на интереси върху конкретния процес на вземане на решение и няма нужда от доказателства, че конфликтът на интереси е бил умишлено използван в полза на назначения кандидат. Това би било от значение само за установяване на друга нередност.
Неправилно съдът е приел, че органът не е доказал, че при избора на конкретния изпълнител "Зарата" ЕООД бенефициерът е нарушил принципите на законност, добро финансово управление, свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация, пропорционалност и прозрачност. Доколкото става дума за конфликт на интереси по отношение на бенефициер и той в случая не е възложител по Закона за обществените поръчки, дефиницията на "конфликт на интереси" по ЗОП, която е съобразил административиня съд, не намира приложение. Конфликтът по отношение на първия коментиран договор за възлагане на услуга е възможен именно във връзка с разходването на получените от бенефициера средства. С оглед на член 6 от Регламент 1303/2013 бенефициерът трябва да разходва получените средства от ЕСИФ законосъобразно, а това значи средствата, платени по договорите, да бъдат в съответствие с приложимото право и в частност с чл. 61 от Регламент 2018/1046.
Така установените по делото факти са обективни обстоятелства, които съответстват на съдържанието на понятията "семеен живот" и "икономически интерес" по смисъла на член 61, параграф 3 от Регламент 2018/1046, тъй като опорочават безпристрастното и обективно упражняване на функциите на финансов участник в изпълнението на бюджета на Съюза. Ето защо изводът на първоинстанционния съд за отсъствие на конфликт на интереси по смисъла на чл. 61 от Регламент 2018/1046 по договора, сключен със "Зарата" ЕООД, е неправилен.
Касационният състав приема крайният извод на съда за липса на конфликт на интереси, респективно, отсъствие на нарушение, представялващо нередност по т. 1 от Приложение 2 на Наредбата, по отношение сключения от представляващия бенефициера Е. Р. и изпълнителя И. И. договор за изработване на три броя тръжни документации, за правилен.
Разпоредбата на чл. 61, т.3 от Регламента включва няколко хипотези на конфликт на интереси. Хипотезата при опорочаване на принципа за безпристрастност и обективност "по всякакъв друг пряк или косвен личен интерес" е по-широка и в този случай органът би бил задължен да изследва съдържанието на такава твърдяна връзка. Възприетият от органа обективен факт на съдружие между Е. Р. и И. И. през 2012 г. - 2013 г. като достатъчен да обоснове конфликт на интереси при сключване на договора през 2019 г. във връзка с изпълнението на проекта в случая не е достатъчен. Органът не е изследвал относими за спора факти, а именно съдържанието на обективно установената връзка - дали се касае за трайни задължения за лоялност между двете лица, дали И. И. е избрана именно поради далечно назад във времето минало съдружие. Според касационния съдебен състав издателят на административния акт, позовавайки се на факта за свързаност на двете лицата през 2012 г., не е изследвал и анализирал по какъв начин този факт сочи на конфликт на интереси по определението, дадено в чл. 61 от Регламента. Това е необходимо, защото освен степента на близост до процеса на вземане на решение трябва да бъде съобразено и обстоятелството да дали може да се проследи обективно начинът за взимане на това решение, отчитайки времевия период за посочения факт на свързаност. Всички тези аспекти несъмнено оказват влияние върху обективното възприятие за конфликт на интереси. Именно установяването на това обективното възприятие за конфликт на интереси трябва да се основава и на разумни съображения. По втория анализиран в акта договор ръководителят на НО само е посочил установена минала връзка между Е. Р. и И. И., въз основа на която е извел извод за опорочаване на обективното и безпристрастно изпълнение на проекта. Не е достатъчно създадена ситуация, основана на минали познанства, винаги да бъде възприемана като конфликт на интереси. Тя трябва да бъде проучена задълбочено, а не изводът да се формира само върху констатирана свързаност на лица. Ето защо, като е отменил акта в тази част, първоинстанционният съд е постановил правилно решение.
С оглед изложеното и в отсъствие на спор за факти касационният състав приема изводът на АС - Монтана за незаконосъобразност на оспорения акт в частта, с която ръководителят на НО е определил финансова корекция по сключения договор с изпълнителя "Зарата" ЕООД, за неправилен. В конкретната хипотеза са осъществени и трите елемента от фактическия състав на нередността по чл.70, ал.1, т.1 ЗУСЕФСУ: по несъмнен начин е установено нарушението по чл. 71, ал. 1, т. 1 ЗУСЕФСУ, с него е нанесена вреда на общностния бюджет и същото представлява нередност по т.1 от Приложение 2 на Наредбата за посочване на нередности. Когато по отношение на бенефициера е налице конфликт на интереси по смисъла на чл. 61 от Регламент 2018/1046, размерът на финансовата корекция е 100 %, какъвто процентен показател е определил НО. Правилно е определена и основата на финансовата корекция - допустимите разходи, финансирани по ЕСИФ, по сключения договор с изпълнителя "Зарата" ЕООД. В тази част решението на съда следва да бъде отменено и вместо него, по същество, бъде постановено друго, с което подадената от Сдружение "Национална асоциация Правна инициатива за отворено управление" жалба се отхвърли като неоснователна.
С оглед частичното уважаване на касационната жалба, в полза на Министерството на регионалното развитие и благоустройството следва да бъдат присъдени разноски в размер на 150,30 лв., от които 50,30 лв. платена държавна такса и 100 лв. за защита от юрисконсулт общо за двете съдебни инстанции на основание чл. 228 АПК, вр. с чл.143, ал.3 АПК, чл.37, ал.1 ЗПП и чл. 25а, ал. 3 от Наредбата за заплащането на правната помощ.
В полза на Сдружение "Национална асоциация Правна инициатива за отворено управление" следва да се присъдят разноски съобразно изхода на спора в общ размер на 1311,15 лв., представляващи половината от направените пред двете инстанции разноски за платено адвокатско възнаграждение и държавна такса. Неоснователно е направеното от касатора възражение за прекомерност на претендираните от сдружението разноски. В съдебно заседание страната не е представлявана, поради което липсват каквито и да било конкретни мотиви за това. В тази връзка съдът следва да посочи, че уговореното и платено адвокатско възнаграждение на пълномощника на ответника не надвишава определения по Наредба №1/2004 год. за минималните размери на адвокатските възнаграждения минимум, предвид чл. 8, ал. 1 във вр. с чл. 7, ал. 2, т. 3 от този акт.
Воден от горното, Върховният административен съд
РЕШИ:
ОТМЕНЯ решение № 414 от 28.06.2023 г. по адм. д. № 320/2023 г. на Административен съд - Монтана, В ЧАСТТА, с която е отменено решение № РД-02-14-406/30.03.2023 г. на ръководителя на Националния орган на Програма ИНТЕРРЕГ ИПП България - Сърбия 2014-2020 за определяне на финансова корекция 100% от допустимите разходи по договор за услуга № СВ007.2.22.078-BL4/Supply/02.08.2019 г., сключен между Сдружение "Национална асоциация Правна инициатива за отворено управление" и "Зарата" ЕООД, както и В ЧАСТТА за разноските, и вместо него ПОСТАНОВЯВА:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Сдружение "Национална асоциация Правна инициатива за отворено управление" срещу решение № РД-02-14-406/30.03.2023 г. на ръководителя на Националния орган на Програма ИНТЕРРЕГ ИПП България - Сърбия 2014-2020 В ТАЗИ ЧАСТ.
ОСТАВЯ В СИЛА решението в ОСТАНАЛАТА ЧАСТ.
ОСЪЖДА Сдружение "Национална асоциация Правна инициатива за отворено управление", гр. Монтана, ул. "Св. К. О. , № 5А, ет. 5, офис 510, да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, гр. София, ул. "Св. св. Кирил и Методий" № 17-19, разноски по делото от 150,30 лв. (сто и петдесет лева и трийсет стотинки).
ОСЪЖДА Министерството на регионалното развитие и благоустройството, гр. София, ул. "Св. св. Кирил и Методий" № 17-19, да заплати на Сдружение "Национална асоциация Правна инициатива за отворено управление", гр. Монтана, ул. "Св. К. О. , № 5А, ет. 5, офис 510, разноски по делото в размер на 1311,15 лв. (хиляда триста и единайсет лева и петнайсет стотинки).
Решението е окончателно.
Вярно с оригинала,
Председател:
/п/ ТАНЯ ВАЧЕВА
секретар:
Членове:
/п/ М. Г. п/ ЮЛИЯ РАЕВА