Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на четвърти декември две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: Т. В. Членове: МИРОСЛАВА Г. Р. при секретар М. Ц. и с участието на прокурора А. П. изслуша докладваното от съдията М. Г. по административно дело № 9053/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“ (НОИР) 2014-2020 г., подадена чрез главен юрисконсулт Славейков, срещу решение №333 от 29.06.2023 година на Административен съд гр. Плевен по адм. дело № 165/2023 година, с което по жалба на община Искър е отменено негово решение с рег. №1002-11 от 20.01.2023 година за определяне на финансова корекция. Релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК – допуснати съществени процесуални нарушения, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Твърди, че съдът бил направил поредица от взаимно противоречиви съждения, които разгледани в съвкупност не могли да обосноват крайния извод за неправилна интерпретация на фактическата обстановка от страна на административния орган. Сочи, че процесното устройство неправилно било разглеждано от съда като проектор, а то реално и технически работило на съвсем различен принцип, наричало се интерактивна дъска и същата не се нуждаела от отделно устройство - проектор. Наведени са аргументи за различие при принципа на работа, визуализация, интерактивност и калибриране между двете устройства. Съдът бил достигнал до специфични технически констатации и изводи, без да се позове на техническа експертиза. Счита, че съдът е следвало да изясни всички технически въпроси, чрез назначаване на съответната техническа експертиза, на която евентуално да се позове при решаване на спора. Твърди, че преносима интерактивна дъска, работеща с калибриране с активна площ 30“ ~100“ не можела да промени своята активна площ и че калибрирането не променяло размера на активната площ на дъската. Неправилно първата инстанция била приела за еднакви оферираното и доставеното устройство, без да са разгледани и обсъдени в съвкупност всички относими факти и обстоятелства, свързани с процесния спор, който по същество имал чисто технически характер. Като не извършил анализ на фактите при необходимите специални знания, съдът постановил съдебния акт при неправилно приложение на материалния закон, вследствие на допуснато нарушение на съдопроизводствените правила. В решението бланкетно било посочено, че била съобразена публично достъпна информация за видовете интерактивни дъски, но не било посочено каква е тази информация и къде се е намирала тя, при условие, че липсва по делото. Последното било неизяснено от фактическа страна, като в решението липсвала преценка дали е налице всеки един от елементите от фактическия състав на нарушението и съответно била неправилна преценката за липса на фактически състав на нередност. Прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на друго, с което да се отхвърли жалбата на община Искър или делото да се върне за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд, поради необходимостта от изясняване на фактическата обстановка по спора, свързана с евентуално назначаване на съдебно-техническа експертиза. Претендира разноски за двете съдебни инстанции.

Ответникът, община Искър, чрез адв. Й.-Блажева, изразява становище за правилност на обжалвания съдебен акт, по аргументи изложени в писмен отговор по делото. Претендира разноски по списък.

Представителят на Върховна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съставът на Върховния административен съд приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от страна с правен интерес.

Производството пред Административен съд гр. Плевен е образувано по жалба на община Искър срещу решение с рег. №1002-11 от 20.01.2023 година на РУО на НОИР 2014-2020 г. за определяне на финансова корекция в размер на 25% върху сумата на допустимите средства от ЕСИФ, засегнати от нарушението разходи, които са поискани за възстановяване по договор №Д-ОА-124 от 25.08.2022 година с изпълнител Консорциум „Ай Ти Солюшънс“ на стойност 34 750,00 лева без ДДС или 41 700,00 лева с ДДС, сключен по Обособена позиция (ОП) №3 с предмет на договора „Доставка на оборудване и обзавеждане по опис по проект „Приятели 2““.

С акта е установено нарушение на чл.107, т.2, б.„а“ във връзка с чл.2, ал.1, т.1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) – избран бил изпълнител, който не отговарял на всички изисквания на възложителя по ОП №3 (неправилно приложени технически спецификации в хода на процедурата, в резултат на което бил определен за изпълнител участник по ОП №3, който не отговарял на техническите спецификации). Посочено е, че Техническата спецификация за обществената поръчка по ОП №3 съдържала 11 позиции техническо оборудване (представляващи 9 вида оборудване), в това число и преносима интерактивна дъска. Същата съгласно техническата спецификация на възложителя следвало да е с активна площ 40“ ~ 100“, а в техническото предложение на избрания за изпълнител участник Консорциум „Ай Ти Солюшънс“ активната площ била 30“ ~ 100“. Прието е, че техническата характеристика за активна площ на преносима интерактивна дъска в техническата оферта на изпълнителя се различавала от заложените изисквания на възложителя, тъй като била по-ниска от минималните параметри, поради което е мотивиран извод, че офертата не отговаряла на изискванията за посочената позиция оборудване. При тези данни е прието, че участникът, определен за изпълнител не бил отговорил на поставените от възложителя условия, следователно техническата спецификация била приложена неправилно след отварянето на офертите. Нарушението е квалифицирано като нередност по т.14 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/2017г. (Наредбата за посочване на нередности). За същото е определена финансова корекция в размер на 25% върху сумата на допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани за възстановяване по договора с изпълнителя.

За да отмени административния акт, първоинстанционният съд е приел, че същият е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при липса на допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, но при неправилно приложение на материалния закон. Съдът е разгледал въпросът дали офертата на участника в процедурата по ЗОП Консорциум „Ай Ти Солюшънс“ в частта за предложената преносима интерактивна дъска е отговаряла на изискванията на възложителя, поставени в техническата спецификация. За да отговори на този въпрос е посочил, че е съобразил публично достъпната информация за видовете интерактивни дъски, техническите характеристики и предназначението им. Изложил е, че интерактивната дъска е съвкупност от 3 основни компонента – дъска, проектор и компютър. При разглеждане техническите характеристики на интерактивните дъски е мотивирал извод, за необоснованост на приетото от органа становище, че по време на експлоатацията устройството било неподвижно и не могло да се променя отстоянието му до екрана/стената, за да се регулира размера на образа. Приел е за необосновани и изводите на РУО, че предложената от изпълнителя работна площ на интерактивната дъска 30" ~ 100", както и посочената в техническата спецификация работна площ 40" ~ 100" представлявали правоъгълник със страни 30 на 100 инча, съответно 40 на 100 инча. При това положение е приел, че след като оферираната от Консорциум „Ай Ти Солюшънс“ преносима интерактивна дъска била с диагонал на минималната активна работна площ 30" и на максималната 100", същата несъмнено поддържала и активна работна площ с диагонал 40" (която е в посочения диапазон), каквато е била изискуема в техническата спецификация. Намерил е за необосновани и изводите на органа, че размерите 30" ~ 100" и 40" ~ 100" образували работна площ на правоъгълник със страни 30 на 100 инча, съответно 40 на 100 инча, поради обстоятелството, че такава работна площ практически би била неизползваема и нямало как да бъде поддържана от проектор. В заключение е обоснован извод, че предложената преносима интерактивна дъска от изпълнителя била с по-добри параметри от минимално изискуемите в обществената поръчка, тъй като оферираната от участника активна площ била по-голяма от посочената в техническата спецификация, съответно съдържала в себе си и изискуемата активна площ 40" ~ 100", и правилно комисията не била отстранила този участник от процедурата. Счетено е, че като е приел обратното, РУО е постановил незаконосъобразен акт. Фактическата обстановка по случая неправилно била интерпретирана от органа, вследствие на което и неправилно е бил приложен материалният закон. Мотивиран е извод за липса на нарушение на правилата за възлагане на обществената поръчка по ЗОП и че бенефициерът не е осъществил твърдяното от органа нарушение, поради което не бил налице основен елемент от фактическия състав на нередността и незаконосъобразно е определена финансова корекция за него. По изложените съображения, като противоречащ на материалния закон, административният акт е отменен.

При служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 от АПК съставът на Върховния административен съд приема, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо.

По възраженията за допуснати съществени процесуални нарушения и неправилно приложение на материалния закон:

Спорът по делото се състои в това: Осъществени ли са твърдените от органа нарушения? Ако са осъществени, съставляват ли те нередност по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ? Правилно ли е определена финансовата корекция на посочените основания от Наредбата за посочване на нередности?

За да отговори на въпросът дали са осъществени констатираните с акта нарушения на ЗОП, изразяващи се в неправилно приложени технически спецификации в хода на процедурата, в резултат на което е определен за изпълнител участник по ОП №3, който не отговаря на техническите спецификации, съдът е изследвал техническите характеристики на видовете интерактивни дъски. За да мотивира крайният си извод за незаконосъобразност на административния акт, съдът е посочил единствено, че е съобразил публично достъпна информация за въпросните интерактивни дъски, без да използва специални знания на вещо лице и без дори да посочи какъв е източника на ползваната информация.

С касационната жалба са наведени множество оплаквания досежно изводите на първоинстанционния съд от техническа гледна точка. Спорът по делото от правен е пренесен в технически, като за изясняването на същия се изискват специални познания в съответната област, с каквитокасационната интстанция не разполага. Административният съд от своя страна е формирал изводите си без да посочи от къде е черпил изложената информация, без да посочи източниците, на които почиват направените фактически установявания, както и без да се позове на техническа експертиза, изхождаща от лице с безспорна компетентност в относимата област.

С оглед констатациите за неизясняване на спора от фактическа страна, касационната инстанция приема, че първоинстанционният съдебен акт е постановен при допуснати съществени процесуални нарушения и страда от порока необоснованост.

Предвид забраната на чл.220 АПК за фактически установявания от касационната инстанция и необходимостта от установяването им чрез изслушване на експерт със специални знания, делото следва да се върне на друг състав на АС гр. Плевен за ново разглеждане. В съответствие с чл. 171, ал.2 АПК, по искане на страните съдът може да събира и нови доказателства, допустими по ГПК. Вещи лица той може да назначава и служебно. За изясняването на спорния по делото въпрос са необходими специални знания по смисъла на чл. 195, ал. 1 ГПК във вр. с чл. 144 АПК. Ето защо, като не е назначил техническа експертиза за изясняване на спорния по делото въпрос, а е позовал изводите си по фактите на техническа информация без източник, първоинстанционният съд е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила, налагащо отмяна на решението и връщане на делото за ново разглеждане от друг съдебен състав на същия първоинстанционен съд.

Допуснатото нарушение на съдопроизводствените правила прави обективно невъзможно обсъждането на вменените нарушения по същество. Цялостната проверка досежно материалната законосъобразност на акта е възпрепятствана от нарушението допуснато от съда.

Относно претендираните разноски по делото ще се произнесе първоинстанционния съд при новото разглеждане на делото и съобразно изхода му.

Воден от гореизложеното и на основание чл. 222, ал. 2, т. 2 от АПК съставът на Върховния административен съд

РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение №333 от 29.06.2023 г. на Административен съд гр. Плевен по адм. дело № 165/2023 година.

ВРЪЩА делото на друг състав на Административен съд гр. Плевен за ново разглеждане при спазване на указанията, дадени в мотивите на съдебното решение.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ТАНЯ ВАЧЕВА

секретар:

Членове:

/п/ М. Г. п/ ЮЛИЯ РАЕВА