Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на четвърти декември две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: Т. В. Членове: МИРОСЛАВА Г. Р. при секретар М. Ц. и с участието на прокурора А. П. изслуша докладваното от председателя Т. В. по административно дело № 9176/2023 г.
Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба на Сдружение "Добри алтернативи", чрез пълномощник, против решение № 3284/18.05.2023 г. по адм. д. № 1661/2023 г. на Административен съд София-град, с което съдът е отхвърлил жалбата на сдружението срещу решение от 24.03.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда" (ОПОС) за определяне на финансова корекция. Според касатора решението е неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Сдружението твърди, че пред съда не са събрани достатъчно убедителни доказателства извън административната преписка, които да докажат изводите на административния орган. Сочи, че коментираните от органа показатели за оценка по приложената методика са надграждащи, като всеки последващ елемент поглъща предходния и показателите дават възможност участниците да се конкурират с оглед гъвкавостта на оценките, съобразени изцяло с тяхното представяне. Според касатора неправилен е изводът за неяснота на методиката за оценка, доколкото същата е съобразена с предмета на поръчката и по нея не са искани разяснения. По отношение изискването за сходен опит касаторът твърди, че и органът, и съдът са възприели превратно неговото съдържание. Заложеното изискване за дейности "еднакви или сходни с предмета на поръчката" се разбира като отделни дейности по "извършване на оценки и/или..", "изготвяне на мерки и/или.." и за тях няма уточнение в каква област следва да бъдат тези дейности. Само дейността по "планиране" е в областта на околната среда и/или биологичното разнообразие. Като не е съобразил точния смисъл на въведеното условие, съдът неправилно е потвърдил извода на органа, че избраният изпълнител не отговаря на изискването на възложителя. Твърди, че определената финансова корекция противоречи на целите на закона, тъй като се явява санкция за бенефициера, без да е извършил сочените нарушения. Иска отмяна на решението и произнасяне по съществото на спора, с което административният акт бъде отменен като незаконосъобразен. Претендира разноски за двете съдебни инстанции.
Ответникът ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда", чрез пълномощник, оспорва касационната жалба по съображения, изложени в писмена молба. Иска присъждане на разноски за защита от юрисконсулт.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното:
Първоинстанционният съд е установил, че между страните е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по процедура "Мерки за подобряване на природозащитното състояние на птици – 2" по ОПОС за проектно предложение "Изпълнение на мерки по Плана за действие за опазване на белооката потапица в Р. Б. . В изпълнение на договора бенефициерът Сдружение "Добри алтернативи" е провел процедура за избор на изпълнител с публична покана с предмет "Извършване на предпроектни проучвания за конкретизиране на действията за подобряване на местообитанията на белооката потапица". Във връзка с подаден и регистриран сигнал за нередност УО е извършил проверка на проведената процедура по отношение правилното разходване на средствата от ЕСИФ. Уведомил е бенефициера за направените констатации и му е дал срок за възражения.
С оспореното пред първоинстанционния съд решение от 24.03.2022 г. ръководителят на УО на ОПОС е приел, че при провеждане на процедурата бенефициерът е допуснал нарушения на: 1/ чл. 3, чл. 7, т.1 от Постановление № 160 на МС от 1.07.2016 г. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ПМС №160/2016 г.) - незаконосъобразна методика за оценка. Посочил е нарушението като нередност по т. 11, б"б" от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), за която е определил финансова корекция 5% върху стойността на допустимите разходи по сключения договор с изпълнителя "Проектиране и надзор" ЕООД; 2/ чл. 8, ал. 2, във вр. с чл. 8, ал. 3, т. 3 ПМС 160/2016 г. - неправилно приложени критерии за подбор в хода на процедурата, довели до избор на изпълнител, който не отговаря на заложените от възложителя изисквания и е следвало да бъде отстранен от процедурата. Посочил е нарушението като нередност по т. 14 от Приложение 1 към Наредбата и е определил финансова корекция от 25% върху стойността на допустимите разходи по договора с изпълнителя. На основание чл. 7 от Наредбата органът е определил една финансова корекция от 25%.
Съдът е разгледал фактическите установявания и анализирал правните изводи на органа. Приел е, че административният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената в чл.73, ал. 1 ЗУСЕФСУ форма и в изпълнение на чл. 73, ал. 2 от същия закон. Обосновал е извод за съответствие на акта с материалноправните разпоредби.
Според съда действително има припокриване на минималните изисквания за допустимост до оценка на техническите предложения и надграждащите обстоятелства по скалата за оценка на методиката. Това е довело до неяснота за начина на присъждане на оценки от една страна, а от друга страна е неясно за потенциалните кандидати как да съставят офертите си, за да отговарят на изискванията за присъждане на по-голям брой точки. Приел е за правилен извода на органа, че заложените надграждащи обстоятелства, за които възложителят е определил точкова скала, не допринасят за доказване на качеството на изпълнението, доколкото в по-голямата си част се припокриват с минималните изисквания за съдържание на техническото предложение за изпълнение на поръчката.
Съдът е приел, че е допуснато и второто, установено от органа, нарушение. В раздел III 2. 3) Технически възможности и квалификация от публичната покана бенефициерът е поставил изискване за последните 3 години от датата на подаване на офертата кандидатите да са изпълнили минимум една услуга с предмет, еднакъв или сходен с този на поръчката. Възложителят е уточнил, че под еднакви или сходни с предмета на поръчката се има предвид извършване на оценки и/или изготвяне на мерки и/или планиране в областта на околната среда и/или биологичното разнообразие. За ръководителя на екипа е въведено като изискване за специфичен професионален опит участие на ръководна позиция в минимум една изпълнена дейност, включваща проучвания и оценки в областта на извършването на оценки и/или изготвяне на мерки и/или планиране в областта нва околната среда и/или биологичното разнообразие.
Както административният орган, така и съдът са приели, че избраният изпълнител "Проектиране и надзор" ЕООД е посочил в списъка на изпълнени услуги дейност по извършване на оценка за съответствие на инвестиционните проекти и упражняване на строителен надзор на обект Национална библиотека "Св. св. Кирил и Методий" - София, която дейност е относима към предмета на процедурата, но не отговаря на заложеното изискване да бъде в областта на околната среда и/или биологичното разнообразие.
Като е обосновал извод за законосъобразност на определената финансова корекция, съдът е отхвърлил подадената от Сдружение "Добри алтернативи" жалба като неоснователна.
Решението е правилно.
Правилен е изводът на съда, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в законоустановената писмена форма и в съответствие с административнопроизводствените правила. Правилен е и изводът за материална законосъобразност на акта.
Видно от съдържанието на приложената в процедурата методика за оценка на офертите, последните се оценяват по два показателя : К1 "Организация на персонала", с предвиден максимален брой 60 точки; К2 "Определяне на аспекти и/или събития, които могат да имат въздействие върху предложената от кандидата организация на персонала" с максимален брой 40 точки. Показател К1 включва скала за оценяване от 10 т. на оферти, отговарящи на предвидени минимални технически изисквания, 30 т. за оферти, отговарящи на минималните изисквания с включени надграждащи елементи; 60 т. за оферти, отговарящи на минималните изисквания и описани допълнителни надграждащи обстоятелства. С 10, 20 и 40 точки се оценяват офертите по показател К2, с които се оценяват минималните изисквания, посочени в техническата спецификация и, съответно, описани конкретни надграждащи обстоятелства.
Част от документацията по процедурата е Техническото задание. Неговото съдържание включва и "Изисквания относно изготвянето на техническите предложения на кандидатите". Съгласно приложената методика, с 10 т. по двата показателя се оценяват минималните изисквания, посочени в техническото задание.
По показател К1 за оценяване с 30 т. са предвидени като надграждащи елементи разпределение на задълженията и отговорностите на ключовите експерти, координация и съгласуване на различните действия помежду им, като минималните изисквания по отношение организацията на работа, методите за комуникация и мерките за вътрешен контрол са съотнесени и към всяка дейност на екипа от ключови експерти. Максимален брой точки по този показател получава оферта, която освен че отговаря на предходните две изисквания, включва същите елементи и по отношение на екипа от неключови експерти, както и описание на информационните източници, които ще бъдат използвани, и на предпоставките за успешното изпълнение на договора; също така и обосновани предложения за прилагане на иновативни методи и техники на работа. Дефиницията за "обосновано" е дадена като "обяснение за приложимостта и полезността на предложените елементи, като същите са относими към настоящата поръчка".
По показател К2 освен минималните изисквания, посочени в техническата спецификация, с 20 т. се оценява оферта, в която са предложени мерки за предотвратяване и преодоляване на рискови събития по отношение на всяка дейност, както и определяне на членове на екипа, отговорни за тази дейност. 40 т. са предвидени за оферта, която към предходните изисквания включва и организация за управление на критични моменти, както и анализ на влиянието на всяко идентифицирано събитие, заплашващо изпълнението на проекта.
Правилен е изводът на УО, че има припокриване на исканата информация в минималните изисквания за допустимост и надграждащи обстоятелства. Заложеното минимално изискване участникът да предложи организация на експертите в екипа му, се припокрива с първото надграждащо обстоятелство, съгласно което участникът следва да представи разпределението и отговорностите на ключовите експерти на ниво отделна дейност, предвидени за изпълнение; второто надграждащо обстоятелство включва същото изискване, но и за неключовите експерти. Не е ясно как ще се оценява обосноваността на предложени иновативни методи и техники на работа, доколкото дадената дефиниция е обща, а липсва указание кои методи ще се приемат за иновативни с оглед предмета на поръчката, доколкото методите са конкретно изброени в техническото задание. Тези пороци са заложени и в надграждащите обстоятелства по показател К2, защото към описанието на всички аспекти и събития, заплашващи успешното изпълнение на поръчката, тяхното въздействие и предложените мерки за предотвратяването им се подлагат на оценка с по-голям брой точки същите изисквания, но отнесени към всяка дейност по техническата специфкация, както и анализ на влиянието на всяко едно идентифицирано събитие, заплашващо изпълнението на проекта. Същевременно като изисквания в техническото задание са заложени определяне на рисковите фактори за изпълнение на всяка от посочените дейности, предвидени са и изисквания за отчетност.
От документацията е видно, че в обхвата на поръчката попадат конкретни дейности, определени в техническото задание, неразделна част от документацията. Затова участникът трябва да представи организация на експертите на ниво дейности в обхвата на поръчката. Организацията трябва да включва отговорностите, т. е. задълженията като функции, и дейностите, т. е. действията в съответната област, работата, която трябва да извършат членовете на екипа. Ето защо още на ниво минимални изисквания участникът трябва да представи функциите и действията, работата на експертите в съответните точно посочени в техническата спецификация дейности. Разпределението по ключови и неключови експерти на ниво отделна дейност в надграждащите обстоятелства по показател К1 по същество повтаря предоставена информация, т. е. по друг начин се представя вече оцененото в минималните изисквания.
Видно от техническото задание, в него са изброени конкретни изисквания, с които участниците следва да се съобразят при изготвянето му, които включват и идентифицирани аспекти и събития, заплашващи успешното изпълнение на договора за изпълнение, идентифицирани предпоставки за успешното изпълнение на проекта. От изложеното следва, че в техническото задание участникът следва да предвиди идентифициране на заплашващи изпълнението на поръчката събития и да посочи мерки за преодоляването им за различните дейности с оглед тяхната специфика.
Правилен е изводът и на органа, и на съда, че съдържанието на надграждащите обстоятелства е неясно и ограничава възможността на участниците да представят резултати и предложения, с които да получат по-голям брой точки. Нарушението правилно е квалифицирано по чл. 3, ал. 7, т. 1 от ПМС №160/2016 г., доколкото приложената методика не дава възможност да бъде оценено нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта. Същото представлява нередност по т. 11, б. "б" от Приложение 1 на Наредбата, за която издателят на акта законосъобразно е определил финансова корекция 5 % върху допустимите разходи по проекта.
Правилен е изводът на съда за доказаност и на посоченото от органа нарушение на чл. 8, ал. 3, т. 3 от ПМС №160/2016 г. Няма спор по делото, че за доказване на заложеното от възложителя изискване за специфичен опит за изпълнение на поръчката избраният изпълнител "Проектиране и надзор" ЕООД е посочил в списъка на изпълнени услуги - извършване на оценка за съответствие на инвестиционни проекти, "направен комплексен доклад за съществуващите изисквания по чл. 169, ал. 1, т. 1 - 6 и ал. 3 ЗУТ, при спазване изискванията на чл. 142, ал. 5 ЗУТ и упражняване на строителен надзор на обект Национална библиотека "Св. св. Кирил и Методий" - София".
Като изискване за специфичен опит в обхвата на поръчката сдружението е заложило както по отношение на участника, така и по отношение ръководителя на екипа през последните три години от подаване на офертата да са изпълнили поне една услуга с предмет, еднакъв или сходен с предмета на поръчката. Услуги, "еднакви или сходни с предмета на поръчката", възложителят е дефинирал като "дейности по извършване на оценки и/или изготвяне на мерки и/или планиране в областта на околната среда и/или биологичното разнообразие". Безспорно избраният за изпълнител участник е декларирал изпълнение на дейност, относима към извършването на предпроектни проучвания, като в тази дейност е взел участие и ръководителят на екипа, по отношение на когото е декларирана като придобит специфичен опит. Изготвеният комплексен доклад за оценка на съответствие на инвестиционен проект за Националната библиотека обаче не отговаря на изискването дейността да бъде в областта на околната среда и/или биологичното разнообразие. Неоснователно е възражението на касатора, че само дейността по планиране следва да бъде в тази област, а за другите изброени дейности няма такова ограничение. Трите посочени в определението на възложителя дейности са изброени така, че смислово се съотнасят към направеното уточнение за конкретната област, доколкото всички те са включени в самата дефиниция за услуга с предмет, "еднакъв или сходен с този на поръчката", която несъмнено е в областта на околната среда и/или биологичното разнообразие.
Законосъобразно органът е приел, че е допуснато нарушение на чл. 8, ал. 3, т. 3 от ПМС №160/2016 г., представляващо нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за която е определил финансова корекция 25% върху стойността на допустимите разходи по договора с изпълнителя. При определяне размера на финансовата корекция органът е съобразил и чл. 7 от Наредбата.
Неоснователно е възражението на касатора, че актът е издаден в противоречие с целта на закона и се явява санкция за бенефициера. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, Сдружение "Добри алтернативи" е осъществило действия по провеждане на процедурата за избор с публична покана за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от посочените правни основания. Нарушението има негативно финансово влияние и изпълнява предпоставките на нередности, тъй като нарушава конкретни разпоредби на националното законодателство, произтича от действие на икономически оператор и има финансово отражение върху бюджета на общността, доколкото създава предпоставка за неподаване на икономически най-изгодни оферти, което би довело до вреда на бюджета на ЕС. Доколкото целта на процедурата за избор с публична покана от бенефициери на безвъзмездна финансова помощ е да се даде възможност на повече заинтересовани лица да участват в процедурата, тази цел може да се постигне само в условия на равнопоставеност и свободна конкуренция, гарантиращи целесъобразно разходване на обществени средства и добро изпълнение на специфичните изисквания на възложителите. При установените с акта нарушения сдружението е допуснало ограничение на достъпа на кандидати до процедура. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. В конкретната хипотеза е проведена процедура, приключила с възлагане на дейности на избран изпълнител, за заплащането на които се разходват средства от ЕСИФ. Провеждането й при посочените нарушения на националното законодателство обосновава извод за незаконосъобразно разходване на тези средства, за възстановяването на които е предвидена процедурата по глава пета, раздел трети от ЗУСЕФСУ.
Предвид изложеното, като е достигнал до извод за законосъобразност на оспорения акт и е отхвърлил подадената от сдружението жалба като неоснователна, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила.
С оглед изхода на правния спор и своевременно направеното от пълномощника на касационния ответник искане за разноски, в полза на Министерството на околната среда и водите следва да бъдат присъдени разноски за защита от юрисконсулт пред касационната инстанция в размер на 50 лв., на основание чл. 228 АПК, вр. с чл.143, ал.3 АПК, чл.37, ал.1 ЗПП и чл.25а, ал. 3 от Наредбата за заплащането на правната помощ.
Воден от горното, Върховният административен съд
РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 3284/18.05.2023 г., постановено по адм. д. № 1661/2023 г. на Административен съд София-град.
ОСЪЖДА Сдружение "Добри алтернативи", гр. София, район "Овча купел", ул. "Любляна", №46, ет. 11, ап. 1113, да заплати на Министерството на околната среда и водите, гр. София, ул. "У. Г. № 67, съдебни разноски в размер на 50 лв. (петдесет лева).
Решението е окончателно.
Вярно с оригинала,
Председател:
/п/ ТАНЯ ВАЧЕВА
секретар:
Членове:
/п/ М. Г. п/ ЮЛИЯ РАЕВА