Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на девети април две хиляди двадесет и четвърта година в състав: Председател: П. Н. Членове: СТАНИМИР Х. Б. при секретар М. Ц. и с участието на прокурора М. Т. изслуша докладваното от председателя П. Н. по административно дело № 9265/2023 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба на Комисията за регулиране на съобщенията срещу решение № 943 от 17.07.2023 г. по адм. д. № 1327/2022 г. по описа на Административен съд София - област, с което е отменен мълчалив отказ на Комисията за регулиране на съобщенията по подадено от "В. Б. ЕАД искане с вх. № 10-01-261 от 21.10.2022 г.. за изменение на дължими такси за ползване на ограничен ресурс към разрешение № 01388 от 08.04.2009г. и е върната преписката на административния орган.

Счита определението за неправилно. Съдът не взел предвид, че решението на КРС, чието изменение се искало не е било влязло в сила. Не е било налице задължение за произнасяне от КРС, тъй като комисията не е била сезирана с искане, направено по реда на чл.116 ЗЕС от оператора, а с писмо, каквото представлява писмо вх.№ 10-01-261 от 21.10.2022 г.

Ответната страна е представила писмено становище. излага доводи, че решение № 208 е изпълнено предварително, вкл. по т.1 и т.2, пряко касаещи дружеството. С писмо вх. № 10-01-260 20.10.2022 год. „В. Б. ЕАД е уведомило КРС, че, считано от 18.10.2022 год. дружеството е изпълнило Решение № 314 от 15.09.2022 год. на КРС и е приключило преместването в честотна лента 1760-1780 MHz и 1855-1875 MHz. Предвид на това, с последващо писмо вх. № 10-01-261 от 21.10.2022 год. до КРС Виваком уведомява регулатора, че в рамките на подготвителния период до 17.10.2022 год. не е ползвало честотната лента 1760-1780 MHz и 1855-1875 MHz по обективни причини, и иска на основание чл. 116 от ЗЕС дължимата такса за ползване на ограничения ресурс да бъде преизчислена, считано от 18.10.2022 год. - датата, от която е станало обективно възможно да се ползва допълнително предоставения ресурс, по което искане е формиран мълчалив отказ, както е приел АССО.

Прокурорът дава заключение за основателност на жалбата.

Жалбата е процесуално допустима, подадена в срока по чл.211, ал.1 АПК. Разгледана по същество е основателна.

Пред АССО е подадена жалба от "В. Б. ЕАД срещу мълчалив отказ на КРС по подадено искане вх.№ 10-01-261/21.10.2022 г. за изменение на дължими такси за ползване на ограничен ресурс към разрешение № 01388/08.04.2009 г. Изложени са следните фактически обстоятелства :

С решение № 208 от 23.06.2022 г. КРС на основание на разпоредбата на чл. 115, ал. 1, т. 3 и 4, и ал. 2, във връзка с чл. 113 от ЗЕС е извършила разместване на ползваните честотни ленти в обхват 1800 MHz от „А1 България“ ЕАД (А1), „Й. Б. ЕАД (Йеттел) и „В. Б. ЕАД (с предишно наименование „Българска телекомуникационна компания“ ЕАД). Със същото решение КРС предоставя на всеки един оператор допълнителен спектър от 2x5 MHz, като за това административният орган се позовава на постъпили заявления от трите оператора.

Виваком уведомило КРС за необходимостта от предоставяне на обективно приложим срок на предприятието за изпълнение на Решение № 208/2022 г. с писмо вх. № 10-01-125-1/23.06.2022 г. Посоченото уведомление дори е част от мотивите на Решение № 208/2022 г.

Виваком приел, че КРС не е имала възможност да обсъди аргументите на предприятието за удължаване на срока за преместване до постановяване на Решение № 208/2022 г. (на същата дата). В последствие КРС продължил обсъждането на поставеният въпрос под формата на нарочна кореспонденция, насочена към конкретните дейности за изпълнение. Този факт Виваком приел като доказателство, че КРС счита подаденото от предприятието писмо за мотивирано искане, намира изложените аргументите за резонни и цели изясняване на всички необходими дейности по изместване на честотната лента. Регулаторният орган продължил кореспонденцията по искането на Виваком с писмо изх. № 10-01-125-3/06.07.2022 г. - в рамките на 30-дневния срок за произнасяне по чл. 116 от Закона за електронните съобщения (ЗЕС).

На 15.08.2022 г. в рамките на извършена на Виваком проверка от проверяващи служители на КРС е изискано писмено становище относно „причините, поради които предприятието не е спазило условията на разрешението си, изменени с Решение № 208/2022 г.“. Посочената проверка и инициираната от КРС процедура по чл. 78 от ЗЕС с писмо с изх. № 10-00-878/22.08.2022 г. показала, че КРС не приема подаденото писмо за мотивирано искане за удължаване на определения срок за изместване на честотната лента.

КРС с писмо изх. № 10-00-878/22.08.2022 г. поискало от Виваком становище относно изпълнението на Решение № 208/2022 г.

КРС не е показала, че не разглежда писмо вх. № 10-01-125- 1/23.06.2022 г. на Виваком като обосновано искане за предоставяне на допълнителен срок за преместване до момента на извършване на проверка и иницииране на процедура по чл. 78 от ЗЕС с писмо с изх. № 10-00-878/22.08.2022 г. В тази връзка предприятието е счело, че за периода от 23.06.2.22 г. до 22.08.2022 г. е в хипотезата на разглеждане от страна на КРС на обосновано искане за удължаване на срока за преместване на основание на т. 11 от Решение № 208/2022 г. и доколкото КРС продължава кореспонденцията по повдигнатия от Виваком въпрос, което кореспондира със задължението на административния орган по чл. 35 от АПК.

В рамките на процедура по чл. 78 от ЗЕС Виваком изложило подробни аргументи относно изменението на разрешението с писмо до КРС вх. № 10-00-878-1/30.08.202 г. В тази връзка със заявление № 18-00- 90/30.08.2022 г. Виваком поискало предоставяне допълнителен срок от 3 (три) месеца за реализация на преместването на основание на чл. 11 от изпълняемото Решение № 208/2022 г.

С Решение № 314 от 15.09.2022 г. КРС изискало от Виваком в едномесечен срок от получаването на решението да преустанови окончателно неизпълнението на т. 7 от Приложение № 1 на разрешение № 01388/08.04.2009 г., изменено с Решение № 208/2022 г. и в същия срок да приведе дейността си в съответствие с условието на разрешението като усвои радиочестотния спектър, посочен в т. 5А и т. 6А от Приложение № 1 на разрешение № 01388/08.04.2009 г. Предприятието на 18.10.2022 г. извършило преместването на честотната си лента в обхват 1800 MHz и изпълнило Решение № 314/15.09.2022 г.

С писмо вх. № 10-01-260/20.10.2022 г. Виваком уведомило КРС, че на 18.10.2022 г. е изпълнило Решение № 314/15.09.2022 г. на Комисията за регулиране на съобщенията.

С последващо писмо вх. № 10-01-261/21.10.2022 г. Виваком на основание чл. 116 от ЗЕС, поискало КРС да изменени дължимата такса (посочена в Приложение 1 към Решение № 208/2022 г.) за ползване на ограниченият ресурс, като същата да бъде преизчислена, считано от 18.10.2022 г. - датата, от която е станало обективно възможно да се ползва допълнително предоставения ресурс.

Виваком не е ползвало честотна лента 1760-1780 MHz и 1855-1875 MHz преди 18.10.2022 г. и в тази връзка е изразило искането си до КРС за изменение, състоящо се в преизчисляване на дължимата такса за ползване на ограниченият ресурс, считано от 18.10. 2022 г.

За да приеме, че е налице мълчалив отказ и да го отмени, съдът приел, че е налице валидно сезиране на компетентния ответен орган с искане от "В. Б. ЕАД по реда на чл. 116 от ЗЕС с писмо вх.№ 10-01-261 от 21.10.2022 г. до КРС чрез нейния председател, обективиращо искане на "В. Б. ЕАД на основание чл. 116 от ЗЕС дължимата такса да бъде преизчислена, считано от 18.10.2022 год. по подробни съображения и не е спорно, че не е налице произнасяне на колективния административен орган - КРС, компетентна да разгледа и се произнесе по искане по чл. 116 от ЗЕС. С писмо изх.№ 10-01-260-3 от 07.11.2022 г.. по това искане, вкл. и по съществото му, се е произнасъл председателят на Комисията за регулиране на съобщенията, в което не е прието, че същият (КРС/Комисията) не е сезиран с допустимо искане, направено по реда на чл. 116 от ЗЕС от оператора, а с писмо.

Изложени са мотиви, че искането на "В. Б. е входирано на 21.10.2022 г., 30-дневният срок за произнасяне е изтекъл на 21.11.2022 г., след който е формиран мълчалив отказ на КРС да се произнесе по отправеното до нея искане. Не се оспорва., че по писмото, съответно заявлението, не са предприети по-нататъшни действия, вкл. за отстраняване на недостатъци по същото с оглед разпоредбата на чл. 30, ал. 2 от АПК. С оглед разпоредбата на чл. 149, ал. 2 от АПК мълчаливият отказ може да се оспори в едномесечен срок от изтичането на срока, в който административния орган е бил длъжен да се произнесе - т. е. до 22.12.2022 г., в случая жалбата е подадена на 19.12.2022 г. чрез административния орган и е в срок.

Решението е неправилно.

С процесното писмо вх. № 10-01-261 от 21.10.2022 г. на "В. Б. ЕАД до председателя на КРС относно изпълнение на решение № 314/15.09.2022 на КРС е посочено, че в продължение на подаденото уведомление за изпълнение на решение 314/2022 г. и приключване на процеса по преместване на лентата си, оценяват дадения допълнителен срок в решение 314/22 да подготвят и извършат преместване на лентата си в обхват 1800 МHz. В рамките на този подготвителен период Виваком не е ползвал честотната лента 1760-1780 и 1855-1875 . по обективни причини. Поради това молят на основание чл. 116 ЗЕС дължимата такса за ползване на ограничен ресурс да бъде преизчислена от 18.10.22 г., датата от която практически е станало възможно да се ползва допълнително предоставения ресурс.

Съгласно решение № 208, т. 2 сроковете за реализиране на изменението по т. 1 са посочени в т.7 от Приложение № 1 от настоящото решение. Съгласно т. 11 от решение № 208 при мотивирано искане на предприятията по реда на чл. 116 ЗЕС, комисията може да измени сроковете за реализация на преместването, определени в разрешенията, изменени съгласно приложения № 1-3 към решението.

В случая процесното писмо вх. № 10-01-261 от 21.10.2022 г. на "В. Б. ЕАД не е за изменение на сроковете за реализация на преместването по чл. 116 ЗЕС по т.11 от решение № 208, а е преизчисляване на дължимата такса

В отговор на писмо вх. № 10-01-261/21.10.2022 г. на "В. Б. ЕАД по искането да бъде преизчислена таксата, считано от 18.10.2022 г., тъй като периодът до 18.12022 г. е подготвителен поради което такса следва да се дължи от тази дата, до Виваком е изпратено писмо изх. № 10-01-260-3/07.11.2022 г. на председателя на КРС, с което Виваком е информирано, че съгласно т. 7 от Приложение № 1 към решение № 208/2022 г. радиочестотния спектър следва да бъде усвоен в срок до 23.07.2022 г., изменението и допълнението проявяват действие от 23.06.2022 г., като от същата дата предприятието дължи таксите по разрешението и съгласно чл.113, ал. 3 ЗЕС в 14-дневен срок от получаване на уведомлението за решението заявителят внася по сметка на комисията дължимите такси.

Писмо изх. № 10-01-260-3/07.11.2022 г. на председателя на КРС е било предмет на обжалване по адм. д. № 1247/2022 г. по описа на АССО, като жалбата е оставена без разглеждане с определение № 1374 от22.12.2022 г., оставено в сила с определение № 4400 от 26.04.2023 г. по адм. д. № 599/2023 г. по описа на ВАС, като е прието, че писмото е с уведомителен характер.

Искането в процесното писмо вх. № 10-01-261 от 21.10.2022 г. на "В. Б. ЕАД е за преизчисляване на таксата от 18.10.22 г., а не за изменение на сроковете за реализация на преместването на 18.10.22 г., по чл. 116 ЗЕС съгласно възможността по т. 11 от решение 208. Поради това колективният орган не е дължал произнасяне по чл.116 ЗЕС. В посочено писмо изх. № 10-01-260-3/07.11.2022 г. на председателя на КРС е изразено становище по искането.

В процесното писмо вх. № 10-01-261 от 21.10.2022 г. на "В. Б. ЕАД не е посочил коя разпоредба от приложението към разрешението се иска да се измени и не се установява в приложенията към разрешението да е определена начална дата за заплащане на таксата. В писмо № 10-01-1252/24.06.2022 г., с което Виваком е уведомен за решение № 208 е посочено, че изменението проявява действие на 23.06.2022 г. като от същата дата дължи такси за изменение и допълнение на разрешението.

Поискано е преизчисляване на таксата, а не изменение на срока за осъществяване на преместването. Не е посочено в процесното писмо вх. № 10-01-261 от 21.10.2022 г. къде в изменението и допълнението от 23.06.2022 г. на разрешението и Приложение 1 и 2 към него е посочена началната дата от която се изчислява таксата, за да се иска иска изменение по чл.116 ЗЕС на разрешението, съответно приложението, относно датата на изчисляване на таксата. Поискано е преизчисляване на таксата, считано от 18.10.22 г., което също е различно от искане за изменение на началната дата от която се дължи таксата.

В т. 7 от Приложение № 1 е записано, че посоченият в т.5А и т.6А радиочестотен спектър следва да бъде усвоен в срок до 23.07.2022 г. съгласно изменението и допълнението на разрешението, изменението и допълнението проявяват действие от 23.06.2022 г. В процесното писмо не е записано, че се иска изменение на датата от която проявява действие изменението и допълнението на разрешението.

В Приложение 2 също не е посочена начална дата за заплащане на таксата, за да се иска изменение по чл. 116 ЗЕС. В приложението е посочена годишната такса и заплащането й на четири равни месечни вноски.

С оглед на това следва да се приеме, че писмо вх. № 10-01-261 от 21.10.2022 г. не е за изменение по чл. 116 ЗЕС на разрешението с оглед възможността по т.11 от решение 208, а искане за преизчисляване на дължима такса, поради което неправилно е прието, че по него е формиран мълчалив отказ на КРС да се произнесе по чл. 116 ЗЕС и жалбата подадена пред административния съд е била недопустима. На ответната страна следва да се присъдят разноските по делото претендираното юрисконсултско възнаграждение, което се определя в размер на 100 лв. и държавна такса в размер на 370 лв., или общо 470 лв

Като има предвид изложените мотиви и на основание чл. 221, ал. 3 АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение

РЕШИ:

ОБЕЗСИЛВА решение № 943 от 17.07.2023 г. по адм. д. № 1327/2022 г. по описа на Административен съд София - област,

Прекратява производството по делото.

Осъжда "В. Б. ЕАД да заплати на Комисията за регулиране на съобщенията разноски по делото в размер на 470 лв.

Решението не подлежи на обжалване.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ПАВЛИНА НАЙДЕНОВА

секретар:

Членове:

/п/ С. Х. п/ ПОЛИНА БОГДАНОВА