Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на четвърти декември две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: Т. В. Членове: МИРОСЛАВА Г. Р. при секретар М. Ц. и с участието на прокурора А. П. изслуша докладваното от председателя Т. В. по административно дело № 9624/2023 г.
Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда" (ОПОС), подадена чрез пълномощник, против решение № 4020 от 16.06.2023 г. по адм. д. № 10696/2022 г. на Административен съд София-град, с което съдът е отменил негово решение от 27.10.2022 г. за определяне на финансова корекция на Сдружение „К. Е. . Касаторът навежда доводи за неправилност на съдебния акт поради нарушение на материалния закон и необоснованост - основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че съдът не е постановил логични, съществени и задълбочени мотиви, както и че същите не кореспондират с установената фактическа обстановка. Сочи, че бенефициерът няма качеството на възложител по смисъла на чл. 3, ал. 2 и ал. 3 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), поради което приложими са правилата на ПМС №160/2016 г. и предвид релевантната нормативна уредба за провеждане на процедура чрез публична покана са чл. 51 – 53 ЗУСЕФСУ правилно е приложил закона. Твърди, че изискванията в документацията са неясни и създават предпоставки за субективното им тълкуване от страна на оценяващия орган. Иска отмяна на решението и произнасяне по съществото на спора с отхвърляне на подадената от сдружението жалба. Претендира разноски за двете съдебни инстанции.
О. С. „К. Е. , чрез пълномощник, оспорва касационната жалба.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба.
Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното:
Първоинстанционният съд е приел от фактическа страна, че в изпълнение на сключен между страните административен договор за безвъзмездна финансова помощ за проект „Осигуряване на подкрепа за изпълнение на мерки за подобряване на природозащитното състояние на местообитанията 40С0 „Понто-сарматски широколистни храстчета“ по параметър „Площ“ и „Структура и функция“, 1410 „Средиземноморски солени ливади“ по параметър „Структура и функция“, Местообитание 5210 „Храсталаци с Juniperus spp.“ по параметър „Структура и функция“ бенефициерът Сдружение „К. Е. е провел процедура за определяне на изпълнител чрез публична покана с предмет „Контрол на инвазивни чужди видове (ИЧВ) и рудерални видове и Премахване на конкурентни видове растения в местообитания 40С0 „Понто-сарматски широколистни храстчета“, 1410 „Средиземноморски солени ливади“ и 5210 „Храсталаци с Juniperus spp.“ и е сключил договор с изпълнителя „КиГ ФОРЕСТ“ ЕООД.
След осъществен последващ контрол на проведената процедура административният орган е установил, че възложителят е допуснал следните нарушения:
1. нарушение на чл. 51, ал. 1, т. 4 във вр. с чл. 51, ал. 1, т. 3 ЗУСЕФСУ и чл. 50, ал. 1 ЗУСЕФСУ във вр. с раздел 1.2.2 от Насоките за определяне на финансови корекции относно финансирани от ЕС разходи за несъответствия с приложимите правила за обществени поръчки (Насоките), като е въвел неясни и припокриващи се изисквания в техническата спецификация, които обуславят възможност за субективно тълкуване от оценителната комисия. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 на Наредбата за посочване на и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), за която е определил финансова корекция в размер на 5% върху стойността на допустимите разходи по сключения договор с изпълнителя „КиГ ФОРЕСТ“ ЕООД договор.
2. нарушение на чл. 3, ал. 7, т. 1 и т. 2 ПМС № 160/2016 г., изразяващо се във утвърждаване на методика за оценка на оферти, съдържаща показател за оценка в противоречие с предварително заложените изисквания на обществената поръчка. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 на Наредбата, за която е определил финансова корекция в размер на 5% върху стойността на допустимите разходи по сключения договор с изпълнителя „КиГ ФОРЕСТ“ ЕООД договор.
Ръководителят на УО не е приел за основателно даденото от възложителя възражение и е издал оспореното пред първоинстанционния съд решение. При спазване на принципа за некумулиране е определена обща финансова корекция в размер на 5% върху засегнатите от нарушението разходи по договора, сключен с изпълнителя.
Първоинстанционният съд е приел, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ форма, при спазване на процедурата по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ, но при допуснато съществено процесуално нарушение, изразяващо се в липса на съответствие между фактическите установявания и правната квалификация на нарушенията, поради което го е отменил.
Решението е правилно като краен резултат, но по различни от изложените мотиви.
По отношение на нарушението на чл. 51, ал. 1, т. 4 във вр. с чл. 51, ал. 1, т. 3 ЗУСЕФСУ и чл. 50, ал. 1 ЗУСЕФСУ във вр. с раздел 1.2.2 от Насоките:
Административният орган е приел, че техническата спецификация съдържа неясни и припокриващи се изисквания, които създават предпоставки за субективно тълкуване при разглеждане на техническите предложения на участниците, като не предоставят достатъчна яснота относно посочените термини в заложените изисквания.
Съгласно чл. 50, ал. 1 ЗУСЕФСУ бенефициерите по чл. 49, ал. 2, т. 2 определят изпълнител след провеждане на процедура за избор с публична покана при спазване принципите на свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност, спазване на основните права и недопускане на дискриминация. Разпоредбите на чл. 51, ал. 1 ЗУСЕФСУ регламентират минималното съдържание на публичната покана. Като нарушени от страна на органа са посочени нормите на чл. 51, ал. 1, т. 3 и т. 4 ЗУСЕФСУ, според които публичната покана съдържа най-малко изисквания към офертите и критерии за тяхното оценяване, място и краен срок за подаване на офертите, като крайният срок не може да бъде по-кратък от 7 дни от публикуването на поканата.
Техническата спецификация не подлежи на оценка, поради което констатациите на органа от фактическа страна са несъответни на дадената им правна квалификация. Описаното от органа нарушение от фактическа страна не попада нито под правната норма на чл. 51, ал. 1, т. 3 ЗУСЕФСУ, нито на чл. 51, ал. 1, т. 4 ЗУСЕФСУ. В административния акт не се съдържат и конкретни доводи кои от принципите, съдържащи се в текста на чл. 50, ал. 1 ЗУСЕФСУ са засегнати чрез твърдяното нарушение. Фактите не са подведени под конкретна хипотеза на сочената като приложима правна норма. Мотивите на ръководителя на УО са непоследователни и неясни и не съответстват на правното основание на нарушението.
Също така Насоките за определяне на финансови корекции, които трябва да бъдат извършени спрямо финансирани от Съюза разходи в случаи на неспазване на приложимите правила за възлагане на обществени поръчки, на които се е позовал административният орган, са неприложими към констатираното с акта нарушение. Според еднопосочната съдебна практика на Върховния административен съд Насоките регламентират единствено критериите и механизма за анулиране на предоставената на държавите членки подкрепа чрез налагането на финансови корекции в тяхна тежест и нямат отношение към дейността на ръководителя на съответния орган на национално ниво по осъществяване на контрола за спазването на националното и европейското законодателство от конкретните бенефициери. Насоките като акт на Комисията се прилагат към нередностите, осъществявани от държавите членки, защото именно те са техен адресат.
Липсата на годно правно основание не дава възможност на съда да извърши цялостна проверка за законосъобразност на административния акт, доколкото не може да провери дали фактите, установени по делото, съответстват на юридическите факти, визирани в хипотезата на сочената от органа правна норма. Административният орган е следвало да подведе своите фактически установявания под хипотезата на съответната им правна норма, като се мотивира. Това прави правилен крайния извод на първоинстанционния съд за липса на доказано в хода на процедурата нарушение на чл. 51, ал. 1, т. 4 във вр. с чл. 51, ал. 1, т. 3 ЗУСЕФСУ и чл. 50, ал. 1 ЗУСЕФСУ във вр. с раздел 1.2.2 от Насоките.
По отношение на нарушението на чл. 3, ал. 7, т. 1 и т. 2 ПМС № 160/2016 г.:
Ръководителят на УО на ОПОС е приел, че възложителят е допуснал нарушение, изразяващо се в утвърждаване на методика за оценка на офертите, съдържаща показател за оценка в противоречие с предварително заложените изисквания на техническата спецификация.
Според методиката услугата по публичната покана се възлага въз основа на „икономически най-изгодна оферта“ по критерий за възлагане „оптимално съотношение качество/цена“. Въведени са три показателя за оценка: П1 „Професионална компетентност на екипа за изпълнение на услугата“, с относителна тежест 40%; П2 „Срок за изпълнение на дейностите по договора“, с относителна тежест 20% и П3 „Предложена цена“, с относителна тежест 40%.
В методиката относно показател П2 е посочено, че максималният брой точки получава оферта, която осигурява максимално кратък срок за изпълнение. Според органа е налице противоречие между дефинирания в техническата спецификация срок за изпълнение - 240 календарни дни (от сключване на договора), но не по-късно от 10.03.2023 г. и оферирането на определен срок за изпълнение съгласно методиката за оценка на офертите.
Видно от чл. 3, ал. 2 от Приложение № 3 „Договор за изпълнение“ към Публичната покана, разпоредбата не съдържа фиксиран срок за изпълнение на дейностите по договора, посочена е единствено крайната датата за изпълнението му. Сключеният с изпълнителя договор от 15.08.2022 г. е със срок на изпълнение на дейностите от 200 календарни дни от датата на неговото подписване, но не по-късно от 10.03.2023 г. Това означава, че предвиденият в поканата срок за изпълнение е максималният такъв, а допуснатото с методиката оценяване на предложения от участниците срок за изпълнение не противоречи на предварително заявените условия за участие в процедурата.
Горното налага извод, че не е допуснато посоченото от органа нарушение, съответно не е налице нередност, за която да бъде определена финансова корекция.
Предвид изложеното, като е отменил оспорения административен акт, първоинстанционният съд е постановил правилно като краен резултат решение, което следва да бъде оставено в сила.
С оглед изхода на спора искането на Сдружение „К. Е. за присъждане на направените пред настоящата инстанция разноски е основателно. То е доказано и по размер предвид представения по делото договор за правна защита и съдействие (л. 35). Министерството на околната среда и водите следва да бъде осъдено да заплати разноски в размер на 3000 лв. съгласно уговореното и платено в брой адвокатско възнаграждение по представения договор. Възражение за прекомерност не е направено от насрещната страна. В становището си по съществото на делото касационният ответник е поискал присъждане на сторените и пред първоинстанционния съд разноски, тъй като съдът не се е произнесъл по тях въпреки направеното от страната искане. Тази претенция има характер на искане за допълване на първоинстанционното решение и се разглежда в друго производство, от съда, постановил съдебния акт, чието допълване се иска, при наличието на изискуемите процесуални предпоставки.
Воден от горното, Върховният административен съд
РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 4020 от 16.06.2023 г., постановено по адм. д. № 10696/2022 г. на Административен съд София-град.
ОСЪЖДА Министерството на околната среда и водите, гр. София, ул. "У. Г. №67, да заплати на Сдружение „К. Е. със седалище и адрес на управление гр. София, ж. к. „Х. Д. , ул. „Макгахан“, бл. 185, ет. 3, ап. 7, направените по делото разноски в размер на 3000 лв. (три хиляди лева).
Решението е окончателно.
Вярно с оригинала,
Председател:
/п/ ТАНЯ ВАЧЕВА
секретар:
Членове:
/п/ М. Г. п/ ЮЛИЯ РАЕВА