Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на двадесет и трети януари две хиляди и двадесет и четвърта година в състав: Председател: П. Н. Членове: СТАНИМИР Х. Б. при секретар А. И. и с участието на прокурора А. П. изслуша докладваното от председателя П. Н. по административно дело № 10020/2023 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба на ДП "Национална компания "Железопътна инфраструктура" срещу решение № 5358 от 10.08.2023 г. по адм. д. № 4968/2023 г. на Административен съд София - град с което е отхвърлена подадената от ДП „Национална компания железопътна инфраструктура“ жалба срещу решение за определяне на финансова корекция № ФК-11/05.05.2023 г. на ръководителя на УО на Оперативна програма „Транспорт и транспортна инфраструктура“/ОПТТИ/2014-2020г. за наложена финансова корекция в размер на 10 % от стойността на всички извършени разходи, финансирани със средства от ЕСИФ по сключен договор за консултантска услуга № 11520/14.10.2021 г. с изпълнител ДЗЗД „РейлТехноАйЕмЕс“ на стойност 5 779 000 лв. без ДДС с предмет „Проектиране и внедряване на система за управление на влаковата работа в ДПНКЖИ“.

Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост.

Ответната страна е представила писмен отговор. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение.

Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата.

Жалбата е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна.

В обявлението за обществена поръчка, раздел VI.3) „Допълнителна информация“ възложителят /бенефициентът/ е оповестил следното: „За ОП1: Страните подписват допълнително споразумение за предоставяне на авансово плащане, независимо чия е инициативата, след представяне от страна на Изпълнителя на безусловна неотменяема банкова гаранция в оригинал, обезпечаваща авансовото плащане, покриваща 100% размера на исканото авансово плащане /с вкл.ДДС/ и със срок на валидност до окончателното му възстановяване/ приспадане, и след получаване на потвърждение от банката на възложителя за валидността на банковата гаранция, представена от банката на изпълнителя.“ . В документацията за участие - раздел VI „Гаранции. Сключване на договор. Изменение на договора“, т.1 Гаранция за обезпечение изпълнението на договора. Други гаранции в подт.1.2 „Други гаранции“-т. 1.2.1 Гаранция при предоставяне на авансово плащане фигурира следното изискване на възложителя: „т.1.2.1.1 Изпълнителят представя безусловна неотменяема банкова гаранция в оригинал, обезпечаваща авансовото плащане, покриваща 100% размера на исканото авансово плащане /с включен ДДС/ и със срок на валидност до окончателното му възстановяване/приспадане, като при необходимост срокът се удължава или се издава нова банкова гаранция. Т.1.2.1.2 По отношение на тази гаранция се прилагат всички приложими условия за банковите гаранции по договора.“ .Документацията за обществената поръчка за ОП 1 , раздел I, т.5.3.1. е оповестено, че начинът на плащане е посочено в раздел II от Проекто-договора за обособената позиция, както и че не се предвижда авансово плащане, но се предвиждат междинни и окончателно плащане.

При систематическото тълкуване условията на възложителя, разписани в документацията за участие, утвърдена с решението за откриване на обществената поръчка, е установено, че изискването се отнася до Гаранция при предоставяне на авансово плащане, която, съобразно чл.22, т.2 от Проекто-договора, съответстващ на същия член и от сключения възлагателен договор е меродавна в хипотезата на чл.116, ал.1, т.1 от ЗОП при изменение на договора, като в чл.22.2.1 са посочени условията на предоставянето й, като за целта страните подписват допълнително споразумение чл.22.2.1 (v), като начинът на предоставяне на авансовото плащане - чл.22.2.2 и поддържането, усвояването, освобождаването на тази гаранция - чл.2.2.2.3 са изчерпателно оповестени.

За да отхвърли подадената жалба съдът e приел, че в процедурата за възлагане на обществената поръчка е осъществено нарушение на чл.111, ал.5 във връзка с чл.111, ал.7 от ЗОП, правилно установено от РУО на ОПТТИ 2014-2020г.В жалбата е извършено неправилно тълкуване нормата на чл.111, ал.5 от ЗОП, както и че застраховката, посочена в чл.111, ал.5, т.3 от ЗОП е възможна форма единствено на гаранцията, обезпечаваща изпълнението на договора, но не и на гаранцията, обезпечаваща авансово представените средства, заради която е и идентифицирано нарушението от РУО на ОПТТИ 2014.2020г. В чл. 111, ал.4 и ал.5 от ЗОП законодателят използва думата „гаранции“ в множествено число, т. е. визират се всички видове гаранции, поради което е ясно, че разпоредбите не се отнасят само и единствено до гаранцията за изпълнение. Ако целта на законодателя е била в обратния смисъл да предвижда, че само гаранцията, обезпечаваща изпълнението на договора, може да се представи във формата на застраховка, то това щеше да бъде указано изрично. От словесното и систематическо тълкуване на нормата на чл.111, ал.5 от ЗОП следва, че всичките три форми, в които може да се представят гаранциите, са относими към двата вида гаранции -за изпълнение и за авансово плащане. Съдържащото се в нормата пояснение, а именно „застраховка, която обезпечава изпълнението чрез покритие на отговорността на изпълнителя“ е с цел да се даде яснота на изпълнителя точно какъв вид застраховка да направи /например застраховка за професионална отговорност, за злополука или др./ Застраховката, издадена като гаранция за авансово плащане би трябвало да покрива в полза на застрахования възникнало вземане за връщане на авансово платената сума, например в случай на неточно изпълнение, пълно неизпълнение на задължения на изпълнителя по възлагателен договор, касаеща частта по авансовото плащане. Съдът не споделил твърдението в жалбата, че нормата на чл.111, ал.5, т. 3 от ЗОП не изключва хипотетичната възможност да се представя като форма на гаранция за авансово плащане и застраховка, но това е в резултат на преценка на конкретния възложител, изразена като допустима възможност. Според жалбоподателя само в такъв случай изпълнителят ще може да представи гаранция за аванс под формата на застраховка, а в процесната документация такава възможност не се предвиждала. В чл.111 от ЗОП са определени размера, условията и формата, в които могат да се представят гаранциите, като не е разписана възможността възложителите сами да определят формата на изисканите от тях гаранции, напротив, съобразно ал.7 от цитираната разпоредба законодателят посочва, че „Участникът, определен за изпълнител, избира сам формата на гаранцията за изпълнение или за авансово представените средства“. Авансовите средства са пряко свързани с изпълнението на договора и представляват парична сума, чието предназначение е да подпомогне изпълнението на договора в началния му етап и да осигури средства до момента на първото уговорено плащане, съгласно договора. От друга страна, когато възложителят отпуска авансови средства, той трябва да бъде сигурен, че при неточно или непълно изпълнение на задълженията от страна на изпълнителя по възлагателния договор ще може да си възстанови авансово предоставени средства. Законодателят е предвидил възможност да се гарантират отпуснатите парични средства, като съгласно чл.111, ал.5 от ЗОП се предвиждат три възможности за формата, в която могат да се предоставят гаранциите -парична сума или банкова гаранция или застраховка, която обезпечава изпълнението чрез покритие на отговорността на изпълнителя. Независимо, че предоставянето на аванс е възможност, а не задължение, законодателят е предвидил в ал.7 на същия член, че участникът, избран за изпълнител избира сам формата на гаранцията за изпълнение или за авансово предоставените средства

За неоснователно е твърдението в жалбата, че авансовото плащане не е част от начина на плащане, съгласно ДУ / като предвидена възможност/. Извършването на авансово плащане е част от механизма на плащане по договора, защото представлява част от дължимото плащане, в противен случай в договора, в частта, регламентираща плащането, не би било предвидено, че изплатеният аванс се приспада пропорционално по 20% от стойността на първите пет междинни плащания до пълното възстановяване на сумата по авансово плащане - чл.22, ал.22,2.2, T.ii. Съдът приел, че условието за получаване аванс, поставено в чл.22, ал.22.2.1, T.V, съгласно което „страните подписват допълнително споразумение за предоставяне на авансово плащане, независимо чия е инициативата, след представяне от страна на изпълнителя на безусловна неотменяема банкова гаранция - в оригинал, обезпечаваща авансовото плащане, покриваща 100% размера на исканото авансово плащане /с включен ДДС/ и със срок на валидност до окончателното му възстановяване/приспадане и след получаване на потвърждение от банката на възложителя за валидността на банковата гаранция, представена от банката на изпълнителя“ е ограничително и в нарушение на закона - чл.111, ал.5 и ал.7 от ЗОП. В закона е определено, че участникът, който е избран за изпълнител сам избира формата както на гаранцията за изпълнение, така и гаранцията за авансово предоставените средства. С оглед на това, предвидената възможност в чл.22 от договора да се договори авансово плащане със сключване на допълнително споразумение между страните, не води до неприложимост и възможност за неспазване нормите на чл. 111, ал. 1 от ЗОП във връзка с ал.5 и ал.7 на същия член.

.Решението е правилно.

Както е посочил административния съд, в разпоредбата на чл. 111 , ал.1 ЗОП, съгласно която възложителят може да изисква от определения изпълнител да предостави гаранции, които да обезпечат изпълнението на договора и/или авансово предоставените средства, в са посочени в множествено число гаранциите, които да обезпечат изпълнението на договора и/или авансово предоставените средства. Следващите ал. 2 и ал. 3 касаят съответно размера на гаранцията обезпечаваща изпълнението на договора и гаранцията която обезпечава авансово предоставените средства. Следва ал. 4, съгласно която предвидените гаранции и техния процент се посочват в обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата, в поканата за потвърждаване на интерес, в поканата за участие в преговори или в обявата.

Чл. 111, ал. 5 ЗОП предвижда, че гаранциите се предоставят в една от следните форми: 1. парична сума; 2. банкова гаранция; 3. застраховка, която обезпечава изпълнението чрез покритие на отговорността на изпълнителя. Обстоятелството, че в т. 3 е посочено, че една от формите на гаранцията застраховка обезпечава изпълнението чрез покритие на отговорността на изпълнителя, не означава, че тя е допустима форма само при изпълнението, а не и при авансовото плащане, както счита жалбоподателят. Гаранцията, която обезпечава авансово предоставените средства /ал.3/, също обезпечава изпълнението / ал.5, т.3/, обезпечава се изпълнението на строителството за което са предоставени авансови средства. Освен това, в чл.111, ал. 7 ЗОП изрично е записано, че участникът, определен за изпълнител, избира сам формата на гаранцията за изпълнение или за авансово предоставените средства. Видно от тази разпоредба участникът, определен за изпълнител избира сам формата на гаранцията и за авансово предоставените средства, поради което неправилно жалбоподателят счита, че гаранцията за авансово предоставените средства може да е само банкова гаранция, както ограничително е предвидил в документацията за участие в обществената поръчка.

Както жалбоподателят сочи, нормата на чл. 111, ал. 5, т. 3 от ЗОП не изключва възможността да се представя като форма на гаранция за авансово плащане и застраховка, но неправилно счита, че това може да по преценка на възложителя. Оперативната самостоятелност на възложителя не включва ограничаване на възчожностите предвидени в закона. Както сочи жалбоподателя гаранцията в парична сума по чл. 11, ал.5, т.1 е приложима като вид гаранция за авансово плащане, освен банковата гаранция, но неправилно изключва формата на гаранция застраховка при авансовото плащане.

Правилно съдът е приел, че хипотезата на чл.116, ал.1, т.1 от 7 ЗОП не изключва приложението на чл.111, ал.5 и ал.7 от ЗОП, а дава възможност за изменение на вече сключен възлагателен договор, когато промяната е предвидена в документацията и в договора чрез ясни, точни и недвусмислени клаузи и това не води до промяна на предмета на поръчката. Разпоредбата на чл.116, ал.1, т.1 от ЗОП се отнася до промяна на клаузи от договора, а не до промяна и съответно неприлагане на изричния законов текст на чл.111, ал.5 и ал.7 от ЗОП, които са приложими и по отношение изискване за предоставяне на авансово плащане чрез анекс под формата на гаранция за предоставяне авансово средства. При положение, че възложителят е предвидил възможност за авансово плащане чрез изменение на договора по чл. 116, ал.1, т.1 ЗОП, тази възможност следва да отговаря на предвидената в закона възможност за представяне на различни форми на банкова гаранция. Съдът е отговорил на всички доводи на жалбоподателя, които се повтарят в касационната жалба.

В този смисъл е и решение по адм. д. № 10636/2023 г. по описа на ВАС, в което е прието, че направеното от възложителя в касационната жалба тълкуване на чл. 111, ал. 5, т. 3 от ЗОП, съобразно което с гаранция под формата на застраховка може да обезпечи единствено изпълнението на договора, но не и авансовото плащане, е неправилно. Подобно ограничение не се съдържа в ЗОП и не може да бъде извличано по тълкувателен път. Аргумент в тази насока е и направеното изменение на чл. 111 от ЗОП и по специално с въвеждането на нова ал. 7 (ДВ, бр. 88 от 2023 г., в сила от 1.01.2024 г.), съгласно която гаранцията по ал. 5, т. 3 може да се предостави само когато стойността на авансово предоставените средства, съответно на гаранцията за изпълнение, е равна или по-малка от 500 000 лв., също решение по адм. д. № 4026/2023 г. по описа на ВАС.

С оглед на това правилно е прието в административния акт и от съда, че е налице нарушение на чл. 111, ал.5 и ал. 7 от ЗОП, което съставлява нередност по т.11, б "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, за което е определена финансова корекция в размер на 10 % от стойността на всички извършени разходи, финансирани от ЕСИФ. В случая е налице ограничително условие за изпълнение на поръчката.

Обжалваното съдебно решение следва да се остави в сила, а на ответната страна да се присъдят претендираните разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лв.

Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 5358 от 10.08.2023 г. по адм. д. № 4968/2023 г. на Административен съд София - град.

Осъжда ДП "Национална компания "Железопътна инфраструктура" да заплати на Министерството на транспорта и съобщенията разноски по делото в размер на 100 лв. юрисконсултско възнаграждение.

Решението не подлежи на обжалване.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ПАВЛИНА НАЙДЕНОВА

секретар:

Членове:

/п/ С. Х. п/ ПОЛИНА БОГДАНОВА