Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на деветнадесети февруари две хиляди и двадесет и четвърта година в състав: Председател: Т. В. Членове: М. Г. Ю. Р. при секретар М. Ц. и с участието на прокурора А. И. изслуша докладваното от председателя Т. В. по административно дело № 10456/2023 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба от ръководителя на Националния орган (НО) на П. И. V-A Румъния - България 2014-2020, подадена чрез пълномощник, против решение № 191 от 11.07.2023 г. по адм. д. № 182/2023 г. по описа на Административен съд - Русе, с което съдът е отменил негово решение №РД-02-14-253/28.02.2023 г. за определяне на финансова корекция по жалба на Ф. И. развитие. Касаторът релевира доводи за неправилност на съдебния акт поради постановяването му в нарушение на материалния закон и необоснованост - основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. Оспорва изводите на съда за допуснато съществено процесуално нарушение, изразяващо се в липса на съответствие между фактическите установявания и правната квалификация на първото констатирано в акта нарушение. Твърди, че в административния акт правилно са съпоставени фактическите установявания с правната квалификация и същият е издаден в съответствие с материалния и процесуалния закон. Оспорва и приетия извод относно второто констатирано нарушение. Твърди, че в тази част съдебния акт е изцяло немотивиран. Сочи, че констатираното нарушение не касае областта, в която следва да бъде натрупан опитът, а касае заложените рамки, в които е натрупан този опит. Иска отмяна на решението и произнасяне по съществото на спора, при което подадената от фондацията жалба бъде отхвърлена като неоснователна. Претендира разноски за двете съдебни инстанции и прави възражение за прекомерност на претендираните от ответната страна такива.

О. Ф. И. развитие, чрез пълномощник, оспорва касационната жалба по съображения, изложени в писмено становище. Претендира разноските по делото.

Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното:

Страните не спорят за факти. Спорът е по приложението на материалния закон.

Първоинстанционният съд е установил, че между страните е сключен административен договор за предоставяне на национално съфинансиране по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния - България 2014-2020 г.. В изпълнение на договора Ф. И. развитие е провела процедура с публична покана за възлагане на обществена поръчка с предмет Организиране на обучения за обмен на добри практики по две обособени позиции (ОП): ОП № 1 Логистична организация на 2 (две) обучения в Румъния и ОП № 2 Предоставяне на експерти обучители и координатор за провеждане на обучения в Румъния и работилници (уъркшопи) за обмен на опит в Румъния и България, проект ROBG - 393 Civil Safety интегрирано управление на риска и ефективни реакции на органите на гражданска безопасност по правилата на Постановление № 160 на МС от 1.07.2016 г. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ПМС №160/2016 г.) и е сключила договор с изпълнителя С. К. О. общество - Русе. Във връзка с регистриран сигнал за нередност НО е извършил проверка на проведената процедура, бенефициерът е уведомен за констатациите и му е дадена възможност за възражения.

С оспореното пред първоинстанционния съд решение № РД-02-14-253/ 28.02.2023 г. ръководителят на НО е приел, че бенефициерът е допуснал нарушение на: 1) чл. 51, ал. 3 ЗУСЕФСУ, във вр. с чл. 3, ал. 13, т. 1 и ал. 14 от ПМС № 160/2016 г., във връзка с чл. 8, ал. 3, т. 3 от ПМС № 160/2016 г. определен е изпълнител, който не отговаря на критериите а подбор. Посочил е нарушението като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата), за която е определил финансова корекция 25 % върху стойността на допустимите разходи по сключения договор с изпълнителя; 2) нарушение на чл. 51, ал. 4 и чл. 50, ал. 1 ЗУСЕФСУ във вр. с чл. 3, ал. 14 от ПМС № 160/2016 г. ограничително изискване, като критерий за подбор. Посочил е нарушението като нередност по т. 11, б. а от Приложение 1 към Наредбата и е определил финансова корекция от 10% върху стойността на допустимите разходи по договора с изпълнителя. На основание чл. 7 от Наредбата органът е определил една финансова корекция от 25% върху стойността на допустимите разходи по договор № CS-04 от 06.02.2020 г. сключен с изпълнителя С. К. О. общество - Русе.

Съдът е разгледал фактическите установявания и анализирал правните изводи на органа. Приел е, че административният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената в чл.73, ал. 1 ЗУСЕФСУ форма и в изпълнение на чл. 73, ал. 2 от същия закон.

Приел е, че за констатираното от НО нарушение по т. 1, органът е допуснал съществено нарушение на процесуалните правила при квалификацията на описаното нарушение. В документацията на обществената поръчка възложителят е изискал и за двете обособени позиции участниците в процедурата да са изпълнили дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, най-много за последните три години от датата на подаване на офертата, съгласно чл. 3, ал. 13, т. 1 от ПМС № 160 от 1 юли 2016 г., както следва: през последните три години, считано от датата на подаване на офертата кандидатите трябва да са изпълнили успешно минимум 2 дейности, които са идентични или сходни (попадащи в обхвата) с предмета на поръчката Дейности по организиране на обучения, семинари, работни срещи и други събития. За доказване на минималните изисквания, възложителят е изискал от кандидатите да представят Списък на изпълнените доставки или услуги, които са еднакви или сходни с предмета на поръчката, най-много за последните три години от датата на подаване на офертата в зависимост от датата, на която кандидатът е учреден или е започнал дейността си, включително стойностите, датите и получателите (в свободен текст). Съдът е изложил мотиви и по съществото на спора, като е приел, че възложителят е изискал представяне само на списък с изпълнените през последните три години преди датата на подаване на офертата дейности, без да е посочил, че този списък следва да е придружен с препоръки за добро изпълнение, което е задължително условие, съдържащо се в нормата на чл. 3, ал. 13, т. 1 от ПМС №160 от 1 юли 2016 г., но административният акт е незаконосъобразен в тази част поради липса на съответствие между фактическите установявания и правната квалификация на нарушението.

Относно второто нарушение съдът е приел, че поставеното от възложителя изискване за наличие на специфичен опит, дефинирано, като не по - малко от 3 (три) години опит в структури, свързани с гражданската защита, управлението и мониторинга на рискове, предизвикани от природни бедствия и/или човешка намеса и/или доброволчески отряди е обосновано от възложителя и произтича именно от предмета, спецификата и/или сложността на поръчката.

С тези мотиви съдът е отменил атакуваното решение на ръководителя на НО изцяло като незаконосъобразно.

Решението е правилно като краен резултат.

Правилен е първоинстанционният извод, че административният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, при спазване на установените административнопроизводствени правила.

По отношение на нарушението на чл. 51, ал. 3 ЗУСЕФСУ, във вр. с чл. 3, ал. 13, т. 1 и ал. 14 от ПМС № 160/2016 г., във връзка с чл. 8, ал. 3, т. 3 от ПМС № 160/2016 г.:

Според констатациите на НО от извършения последващ контрол, възложителят не е съобразил в цялост нормата на чл. 3, ал. 13, т. 1 от ПМС №160 от 1 юли 2016 г., в резултат на което в офертата на участника, определен за изпълнител по ОП №2, няма доказателства за съответствие с критериите за подбор. Органът го е квалифицирал като нарушение на чл. 51, ал. 3 ЗУСЕФСУ, във вр. с чл. 3, ал. 13, т. 1 и ал. 14 от ПМС № 160/2016 г. и е посочил същото като нередност по т. 14 от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности - критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отваряне на офертите или са приложени неправилно, която хипотеза не съответства на фактическите му констатации. В тази хипотеза нормативно установен елемент е това да е допуснато в хода на процедурата. В нея са визирани случаите, при които критериите за подбор или техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което е определен за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации, или е отстранен кандидат или участник, чиято оферта е трябвало да бъде допусната до разглеждане на техническото предложение, ако публикуваните критерии за подбор или техническите спецификации са били спазени.

Приетото в акта от фактическа страна нарушение не обосновава заключение за промяна на офертата на участника в хода на процедурата, поради която промяна впоследствие поръчката да е възложена именно на променилия офертата си кандидат. Напротив, във фактическите си установявания административният орган сочи, че възложителят е изискал представяне само на списък с изпълнение през последните три години преди датата на подаване на офертата дейности, без да е посочил, че този списък следва да е придружен с препоръки за добро изпълнение. Констатираните от НО обстоятелства, които според него представляват нарушение, не могат да бъдат подведени под сочената в акта хипотеза за нередност по т. 14 от Приложение № 1 на Наредбата, тъй като не изпълват предвидените предпоставки. Определеният за изпълнител кандидат е отговарял на критериите за подбор, доколкото тези критерии не са променяни в хода на процедурата, нито са неправилно приложени по отношение на този кандидат преди да бъде избран за изпълнител. Офертата му е допусната до разглеждане и оценена съобразно одобрените и непроменяни в хода на процедурата правила.

Поради това настоящият съдебен състав приема, че за първото констатирано нарушение в административния акт е посочено правно основание, което не е годно да обоснове наличието на твърдяната от органа нередност. Липсата на годно правно основание не дава възможност на съда да извърши цялостна проверка за законосъобразност на административния акт по отношение на първото нарушение. Съдът може само да провери дали фактите, установени по делото, съответстват на юридическите факти, визирани в хипотезата на сочената от органа правна норма. Административният орган е следвало да подведе своите фактически установявания под хипотезата на съответната им правна норма, като се мотивира. Като не е сторил това, органът е постановил незаконосъобразен акт в частта за първото нарушение. В този смисъл е правилен първоинстанционинят извод за материална незаконосъобразност на акта в тази част.

По отношение на нарушението на чл. 51, ал. 4 и чл. 50, ал. 1 ЗУСЕФСУ във вр. с чл. 3, ал. 14 от ПМС № 160/2016 г.:

Ръководителят на НО е приел, че възложителят е допуснал нарушение, изразяващо се в ограничително изискване като критерий за подбор. По делото е безспорно, че в раздел III.2.3) Списък на технически лица и/или организации, включени или не в структурата на кандидата от Публичната покана, възложителят е поставил изискване към кандидата, а именно да разполага с ключов експерт Гражданска защита и управление на риска - ръководител на екипа. по отношение на образованието на този експерт възложителят не поставя изисквания. За общия професионален опит изисква не по-малко от 5 години. В документацията е предвиден специфичен професионален опит не по-малко от 3 (три) години опит в структури, свързани с гражданската зашита, управлението и мониторинга на рискове, предизвикани от природни бедствия и/или човешка намеса и/или в доброволчески отряди.

Правилен е изводът на първоинстанционния съд, че изискването за специфичен професионален опит няма ограничителен ефект спрямо участниците и така заложеното изискване не противоречи на посочените от органа разпоредби.Заложеното изискване като критерий за подбор е обосновано и произтича именно от предмета и спецификата на поръчката по ОП № 2 Предоставяне на експерти - обучители и координатор за провеждане на обучения в Румъния и работилници за обмен на опит в Румъния и България, който се отнася до подготовката и провеждането на обучения за 18 доброволци, чиято цел е да повишат знанията и уменията им за ефективно управление и превенция на риска, запознаване със съвременните огнеборски техники, действия в извънредни ситуации, предизвикани от природни бедствия или човешка намеса.

Изводът за незаконосъобразно изискване не съответства на релевантните факти и обстоятелства. С. Р. на СЕС от 31 март 2022 г. по дело С-195/21, т. 53, разпоредбата на чл. 58, 1 и 4 от Директива 2014/24 трябва да се тълкува в смисъл, че допуска възможността в рамките на процедура за възлагане на обществена поръчка възлагащият орган да наложи като критерии за подбор, свързани с техническите и професионалните способности на икономическите оператори, изисквания, които са по-стриктни от минималните изисквания, поставени от националната правна уредба, стига такива изисквания да са необходими, за да се гарантира, че кандидатът или оференът има техническите и професионалните способности да изпълни възлаганата поръчка, да са свързани с предмета на поръчката и да са пропорционални на този предмет. В случая предметът на конкретната процедура е специфичен и изискването за наличието на специфичен опит, придобит в определените от възложителя рамки е пропорционално на предмета на поръчката и не се явява завишен, като чрез него се гарантира качествено изпълнение, без да се ограничава конкуренцията. Изискването за специфичен опит не нарушава принципите на свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация.

Предвид изложеното, като е отменил оспореното решение на ръководителя на НО, първоинстанционният съд е постановил правилно като краен резултат решение, което следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на правния спор и своевременно направеното от пълномощника на ответника искане за разноски, в полза на Ф. И. развитие следва да бъдат присъдени разноски в размер на 700 лв. заплатено адвокатско възнаграждение съгласно представените по делото писмени доказателства. Направеното от касатора възражение за прекомерност на претендираните от ответника разноски е немотивирано. Същото е и неоснователно с оглед материалния интерес по делото, неговата фактическа и правна сложност, както и проявената процесуална активност на пълномощника на страната.

Воден от горното, Върховният административен съд

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 191 от 11.07.2023 г., постановено по адм. д. № 182/2023 г. на Административен съд - Русе.

ОСЪЖДА Министерство на регионалното развитие и благоустройството, гр. София, [улица], да заплати Ф. И. развитие, гр. Русе, [улица], направените по делото разноски в размер на 700 лв. (седемстотин лева).

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ТАНЯ ВАЧЕВА

секретар:

Членове:

/п/ МИРОСЛАВА ГЕОРГИЕВА

/п/ ЮЛИЯ РАЕВА