Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на пети февруари две хиляди и двадесет и четвърта година в състав: Председател: Т. В. Членове: МИРОСЛАВА Г. Р. при секретар М. Ц. и с участието на прокурора В. Н. изслуша докладваното от председателя Т. В. по административно дело № 10970/2023 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Министерството на електронното управление (МЕУ) като правоприемник на Държавна агенция "Електронно управление" (предвид 11 от ПЗР на Закона за електронното управление, изм. ДВ, бр. 15 от 2022 г., в сила от 22.02.2022 г. и 11, ал. 2 от Постановление № 89 от 19.05.2022 г. на Министерски съвет на Р. Б. против решение № 5207 от 02.08.2023 г. по адм. д. № 869/2022 г. на Административен съд София-град, с което съдът е отхвърлил жалбата на агенцията срещу решение № ФК - 2022-303 от 13.01.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Добро управление" (ОПДУ) за определяне на финансова корекция. Според касатора решението е неправилно поради постановяването му в нарушение на материалния закон. Касационният жалбоподател твърди, че нито органът, нито съдът са съобразили в изводите си специфичния предмет на възлагане на обществената поръчка. Сочи, че въведеното от възложителя спорно условие относно осигурената поддръжка и от производител на технологичното предложение му гарантира сигурност при евентуални инциденти, свързани с уязвимости, проблеми с функционалността и др., като минимизира времето за възстановяване на работоспособността на критичната инфраструктура. Поддържа довод, че не е допуснал соченото от органа нарушение, представляващо нередност, за което да му бъде определена финансова корекция, тъй като изискването е свързано със специфичния предмет на поръчката. Иска отмяна на обжалваното решение. Претендира разноски за защита от юрисконсулт.

Ответникът ръководителят на УО на ОПДУ, чрез пълномощник, оспорва касационната жалба като неоснователна. Иска присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното:

Страните не спорят за факти. Спорът е по приложението на закона.

Първоинстанционният съд е установил, че във връзка с изпълнението на сключен между Държавна агенция "Електронно управление" и ръководителя на УО на ОПДУ административен договор за безвъзмездна финансова помощ по проект "Надграждане на хоризонталните и централни системи на електронното управление във връзка с прилагане на Единния модел за заявяване, заплащане и предоставяне на електронни административни услуги" бенефициерът е провел обществена поръчка с предмет "Надграждане на разработения прототип до пълнофункционалната система за управление на електронни форми" и е сключил договор с избрания изпълнител. В резултат на извършена от органа проверка на проведената открита процедура е започнало производство за определяне на финансова корекция поради констатирано от органа нарушение на чл. 49, ал. 1 във вр. с чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки, което е приключило с издаване на оспореното пред първоинстанционния съд решение № ФК - 2022-303/ 13.01.2022 г.

С оспорения акт ръководителят на УО на ОПДУ е приел, че в техническата спецификация на поръчката възложителят е въвел ограничаващо условие към участниците, а именно "технологичното решение да е с отворен код, като има осигурена поддръжка и от производителя". Според органа, с поставеното изискване поддръжката да се извършва и от производител бенефициерът е ограничил участието на стопански субекти, които са оторизирани от производителя или негово официално представителство да извършват съответната поддръжка. Издателят на акта е приел, че поставеното изискване представлява незаконосъобразно условие в техническата спецификация, което ограничава достъпа на участници в процедурата. Посочил е, че въведеното изискване към технологичното решение да е с "поддръжка и от производителя", необосновано е стеснило кръга на допустимите участници само до такива, които могат да предложат поддръжка и от самия производител, а целта да бъде осигурено качеството на гаранционното поддържане възложителят може да постигне и без въведеното ограничение. Посочил е, че независимо от сложността на предмета на обществената поръчка, поддръжката може да бъде извършвана не само от производителите, но и от лица, упълномощени от производителя или неговия официален представител. Административният орган е обосновал извод за допуснато от възложителя нарушение на чл. 49, ал. 1 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, посочил го е като нередност по т. 11, б"а" от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) и е определил финансова корекция от 10% върху допустимите разходи по сключения договор с изпълнителя.

Първоинстанционният съд е приел, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в предписаната от закона форма, при спазване на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ, в съответствие с материалноправните разпоредби и с целта на закона, поради което е отхвърлил жалбата на ДА "Електронно управление" като неоснователна. Съдът е анализирал в съвкупност доказателствата по делото, подложил е на проверка всички елементи от приетия с акта състав на нередност и е мотивирал краен извод за законосъобразност на решението на ръководителя на УО на ОПДУ. Решението е правилно.

Правилен е изводът за компетентност на издателя на акта и спазване на административнопроизводствените правила при издаването на оспореното решение. Съответен на доказателствата и приложимия закон е изводът на съда за материална законосъобразност на акта. Наведените в касационната жалба възражения преповтарят основните доводи на жалбоподателя за отсъствие на констатираното с акта нарушение на Закона за обществените поръчки.

По делото е представена техническа спецификация, с която са описани изискванията към изпълнението на поръчката, етапите на изпълнение, изисквания към дейностите по проекта. Съгласно раздел 8 "Изисквания към изпълнение на дейностите по проекта", по отношение на избраното технологично средство са въведени изисквания в 12 точки. Според т. 11 технологичното решение трябва да е с отворен код, като има осигурена поддръжка и от производителя. Дадените в хода на процедурата по възлагане разяснения по отправени питания са във връзка с вида на заложения код, по отношение на който възложителят изрично е посочил, че няма да допусне участник, който ползва комерсиална платформа със затворен код с осигурена поддръжка от производителя. Административният орган е констатирал нарушение на изискването "да има осигурена поддръжка и от производителя". По отношение на това условие органът е приел, че бенефициерът е ограничил от участие стопански субекти, които са оторизирани от производителя или негово официално представителство да извършват съответната поддръжка.

Безспорно е, че предметът на поръчката е специфичен и поставените изисквания имат за цел да гарантират на възложителя максимално качество и надеждност на услугата, която е предмет на поръчката. Въпреки спецификата на предмета на поръчката възложителят е приел и заложил като изискване, че поддръжката може да се извършва и от оторизирани от официални представители на производителя лица, но задължително и от производителя. Качеството на изпълнението на дейността по гаранционната поддръжка възложителят е гарантирал и чрез заложените в документацията критерии за подбор, напр. по отношение системите за управление на качеството. Възложителят е идентифицирал и минимален списък от рискове, като към момента на изтготвяне на техническата спецификация участниците следва опишат подхода за управление на риска. Възложителят е допуснал възможността и самите участници да извършват поддръжка на предлаганите от тях продукти, изисквайки притежаването на посочен сертификат за качество.

Несъмнено извършваната от производителя поддръжка на произведените системи е гаранция за качество и сигурност на извършваната дейност, но и участниците, които са одобрени и сертифицирани от производителя да осъществява поддръжката на неговия продукт, при прилагане на всички изисквания, заложени в техническото задание и техническата спецификация, биха изпълнили гаранционните условия на възложителя. Оторизацията се извършва след одобрение и сертифициране от производителя. Договор за гаранционна поддръжка няма пречка да е сключен директно с производителя, но и с негов официален представител. Както правилно са приели административният орган и съдът, така изискваната "поддръжка и от производителя" представлява необосновано ограничително условие, водещо до ограничаване кръга на допустимите участниците само до тези, които ще предложат поддръжка и от самия производител. Правилен е изводът, че възложителят може да получи исканата сигурност относно качественото изпълнение на предмета на обществената поръчка и без да бъде поставено ограничение поддръжката да е и от производителя. Предвид изложеното неоснователно е касационното възражение, че поставеното изискване гарантира сигурност при евентуални инциденти, свързани с уязвимости, проблеми с функционалността и др., като минимизира времето за възстановяване на работоспособността на критичната инфраструктура.

Неоснователно е и възражението на касатора, че право на възложителя е да поставя допълнителни изисквания при определяне на техническите спецификации, които са свързани с предмета на поръчката и са пропорционални на нейната стойност и цели. Безспорно в оперативната самостоятелност на органа е да определи условията за изпълнение на предмета на обществената поръчка, но тя не е неограничена и безусловна. Съгласно чл. 49, ал. 1 ЗОП техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. Съответно, за да е налице нарушение на чл. 49, ал. 1 ЗОП е необходимо да са въведени такива специфични условия в техническите спецификации, които да водят до ограничение на конкуренцията. Правилен е изводът, че с коментираното изискване възложителят е препятствал равния достъп на участниците и че това от своя страна води до необосновано ограничаване на конкуренцията за участие в обществената поръчка. Посоченото нарушение изпълва хипотезата на нередност по т. 11, б. "а" от Приложение № 1 към Наредбата. Правилно както органът, така и съдът са приели, че в конкретната процедура възложителят не е осигурил минимално ниво на конкуренцията. Оферти са подали петима участника, четирима от които са отстранени поради несъответствие с критериите на подбор.

Бенефициерът като страна по договор за безвъзмездна финансова помощ е осъществил действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на финансови средства от европейските фондове и е допуснал нарушение на националното право по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Елемент от фактическия състав на нередността е условието нередността да има или да би имала като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. В оспорения акт УО е изложил мотиви за наличието на финансово отражение на нарушението. Правилна е и правната квалификация на нередността. В случая, с оглед на характера на нарушението, е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово изражение на вредата. Затова, когато финансовото изражение на нарушение, представляващо нередност, не може да бъде точно определено, законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на вредата - чл. 5, ал. 1 от Наредбата. Управляващият орган законосъобразно е определил финансова корекция в размер на 10% върху допустимите разходи по договора с изпълнителя.

Предвид изложеното, като е обосновал извод за неоснователност на подадената от Държавна агенция "Електронно управление" (с правоприемник Министерство на електронното управление) жалба и я е отхвърлил, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на правния спор и своевременно направеното от ответника искане за разноски, в полза на Министерския съвет следва да бъдат присъдени разноски за защита от юрисконсулт в размер на 100 лв. на основание чл. 228 АПК, вр. с чл.143, ал.3 АПК, чл.37, ал.1 ЗПП и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Воден от горното, Върховният административен съд

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 5207 от 02.08.2023 г., постановено по адм. д. № 869/2022 г. на Административен съд София-град.

ОСЪЖДА Министерството на електронното управление, гр. София, [улица], да заплати на Министерския съвет на Р. Б. гр. София, [улица], направените по делото разноски в размер на 100 лв. (сто лева).

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ТАНЯ ВАЧЕВА

секретар:

Членове:

/п/ М. Г. п/ ЮЛИЯ РАЕВА