Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на шести февруари две хиляди двадесет и четвърта година в състав: Председател: П. Н. Членове: СТАНИМИР Х. Б. при секретар А. И. и с участието на прокурора Н. Н. изслуша докладваното от председателя П. Н. по административно дело № 11446/2023 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба на ръководителя на Националния орган по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния - България 2014 - 2020 г. срещу решение № 340 от 02.10.2023 г по адм. д. № 453/2021 г. на Административен съд Добрич, с което е отменено решение РД - 02 - 14 - 699/ 29.06.2023 г. на ръководителя на Националния орган по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния - България 2014 - 2020 г., с което на О. Д. е определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове по Договор № ROBG-456-47 от 27.05.2022 г. на стойност 28 995.00 лв. без ДДС (34 794.00 лв. с ДДС), сключен с изпълнителя „Международна туристическа академия Итака - Албена“ ЕООД.

Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Ответната страна е представила писмен отговор.

Прокурорът дава заключение за основателност на жалбата.

Жалбата е процесуално допустима, подадена в срока по чл.211, ал.1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна.

При провеждане на процедурата бенефициерът е утвърдил Техническа спецификация, съгласно която в т. 2 „Изисквания за изпълнението на услугата“, подт. 2.2 „Изисквания към преподавателите“ е посочено:

Образование Преподавателите следва да имат висше образование.

Квалификация Преподавателите следва да са провеждали курсове/лекции/тренинги, свързани с подготовка на кадри за туризма Опит опит в обучение на възрастни.

В административния акт е прието, че така поставените изисквания към преподавателите за степен на образование и специфичен опит в действителност представляват критерий за подбор, като бенефициерът незаконосъобразно ги е заложил не като критерий за подбор, а като изискване към офертата на кандидата в частта й техническо предложение. Квалификацията представлява професионална подготовка, знания и умения в определена област, а опитът е съвкупност от практически усвоени знания и умения. Посоченото изискване за квалификация преподавателите да са провеждали курсове/лекции/тренинги, свързани с подготовка на кадри за туризма представлява изискване за специфичен опит на преподавателите.

С оглед на посоченото в таблицата, бенефициерът е въвел ограничаващи изисквания за преподавателите в две направления:

По отношение на изискването само за висше образование на преподавателите:

Бенефициерът е изискал „преподавателите да имат висше образование“, без да е уточнил научната област и професионалното направление, в която същото следва да e придобито. Заложеното изискване е неясно и води до затруднения, както за потенциалните икономически оператори, така и за членовете на назначената комисия за избор на изпълнител. Неяснотата за първите е свързана с подготовката на офертите, тъй като поради липса на конкретни указания, същите не знаят какви преподаватели следва да осигурят, така че да отговорят на изискванията на бенефициера и съответно офертите им да бъдат конкурентни при избора на изпълнител на поръчката.

По отношение на членовете на комисията, неясното условие води до затруднения при установяване на съответствието на получените оферти със заложените критерии за подбор на възложителя, съответно до липса на прозрачност при избора на изпълнител.

В настоящия случай, поради липсата на конкретно посочена/и област/и, кандидатите могат да предлагат преподаватели от специалности, които не са свързани с предмета на поръчката., което е нелогично и необосновано, като по този начин се дава предимство на участниците, които разполагат с преподаватели, притежаващи образование, не свързано с предмета на поръчката.

Предвид чл. 7, ал.1 и Приложение 2 от Наредба № 8 от 8 февруари 2019 г. за придобиване на квалификация по професията "екскурзовод" и предмета на поръчката, доколкото е налице обучение, свързано с аспекти, специфични за туристическите гидове, заложеното изискване към преподавателите само за висше образование създава объркване сред кандидатите, съответно се явява ограничаващо. Потенциалните участници, могат да предлагат експерти, които имат завършено висше образование, но направлението няма връзка с предмета на конкретната поръчка.

Изискването за висше образование без да посочва конкретна област и професионално направление, в която следва да е придобито, се явява непропорционално на сложността и обема на поръчката. Така въведеното условие е ненужно, предвид, че само по себе си придобито висше образование, без да е изискано направление или специалност не би допринесло за качествено изпълнение на поръчката. В такъв случай потенциалните участници, могат да предлагат експерти, които имат завършено висше образование, но направлението няма връзка с предмета на конкретната поръчка.

Залагането само на изискване за висше образование, без посочване на конкретна област и професионално направление е и в противоречие с текста на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, съгласно който „Възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката.“

Предвиден по този начин, процесният критерий за подбор противоречи на нормата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП и на принципа на равно третиране на потенциалните оференти, съгласно който всички следва да разполагат с равни възможности при участие в обявената обществена поръчка. За конкретната хипотеза е прието и че принципът на прозрачност изисква критериите за подбор да бъдат посочени ясно, точно и недвусмислено така, че да дадат възможност на разумно информираните и полагащи обичайна грижа участници да разберат техния точен обхват и да ги тълкуват по еднакъв начин, както и да се позволи на възложителя ефективно да провери дали офертите отговорят на критериите / Решение от 10 май 2012 г., Комисията срещу К. Н. по дело С-368/10, EU:C:2012:284, т. 109./

В настоящия случай, предвид залагането на необосновано ограничаващо изискване към кандидатите, възложителят не е спазил регламентираните в разпоредбите на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 принципи на равнопоставеност и недопускане на дискриминация и свободна конкуренция

По отношение на изискването преподавателите да са провеждали курсове/лекции/тренинги, свързани с подготовка на кадри за туризма:

Поставеното условие за специфичен професионален опит на преподавателите е свързано с предмета на поръчката, но се явява неясно, съответно ограничаващо за икономическите оператори

заложено е изискване за специфичен опит при подготовка на кадри в туризма, което е свързано с предмета, но поради липсата на конкретно изискване за професионално направление е необосновано.

Опитът в ресторантьорството и хотелиерството не е идентичен с този в екскурзоводските услуги. В тази връзка, заложеното изискване за специфичен опит се явява общо и въпреки че е свързано с предмета на поръчката, същото не е пропорционално. По този начин се дава предимство на икономически оператори, които разполагат с преподаватели, обучавали кадри за туризма в направление хотелиерство, ресторантьорство или туристическа агентска дейност, пред тези, подготвяли кадри за предоставяне на екскурзоводски услуги. Целта на критериите за подбор е да се установят възможностите на кандидатите за изпълнители, като същите следва да бъдат ясно и конкретно формулирани и пропорционални на предмета на поръчката.

Заложеното изискване за специфичен опит е ограничително и води до нарушаване на принципите на свободна и лоялна конкуренция, тъй като необосновано създава трудности на икономическите оператори. Със залагането на изисквания, които не са ясни и пропорционални на предмета на поръчката възложителят е нарушил принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация и на свободна конкуренция (чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП), като е създал необосновани трудности пред кандидатите за изпълнители. Минималните изисквания за възможностите на кандидатите/участниците са свързани с предмета на поръчката, но не са пропорционални.

Данни за нарушена национална разпоредба: Чл. 2, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП.

За да отмени оспорения акт съдът е приел, че обществената поръчка е проведена чрез покани до три дружества. Възложителят предварително е проучил възможностите на дружествата и техния персонал, след което е отправил поканите за участие. Поканите съдържат всички указания за участие, вкл. предмета на поръчката с включените дейности в обем, характеристики и условия, подробно описани в поканите. Указано е изрично, че обучаемите ще бъдат избрани измежду съществуващите туристически екскурзоводи и/или сред новозавършващи висшисти, чието образование е съвместимо с областта на туристическото ориентиране: география, история, чужди езици и др. Не е посочена конкретната област на висше образование, поставено като изискване към обучителите, но това не означава, че е налице ограничително условие. Приел, че неяснотата на дадено изискване на възложителя не го прави ограничително по смисъла на чл. 2, ал. 2 ЗОП. В решението на Ръководителя на УО не е посочено в какви професионални направления/научна област счита, че е следвало да бъде указано да е изискването за висше образование, за да отговаря на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Съдът приел, че при посочване на конкретни специалности ще са налице ограничителни условия. Както е посочено в административния акт съгласно чл. 7, ал. 1 от Наредба № от 5 януари 2016 г. за образованието, практическата подготовка и професионалната квалификация, необходими за придобиване на правоспособност за упражняване на професията „екскурзовод“, „Екскурзоводът трябва да има: 1. придобито висше образование по специалност от професионални направления "История и археология", "Религия и теология", "Социология, антропология и науки за културата", "Туризъм" от области на висше образование "Хуманитарни науки" и "Социални, стопански и правни науки" съгласно Класификатора на областите на висше образование и професионалните направления, утвърден с Постановление № 125 от 2002 г. на Министерския съвет (ДВ, бр. 64 от 2002 г.); или 2. придобито висше образование и придобита трета или четвърта степен на професионална квалификация по професия "Екскурзовод" по смисъла на Закона за професионалното образование и обучение (ЗПОО); или 3. придобито средно образование и придобита четвърта степен на професионална квалификация по професия "Екскурзовод" по смисъла на ЗПОО; или 4. придобито средно образование и придобита трета степен на професионална квалификация по професия "Екскурзовод" по смисъла на ЗПОО и най - малко 1 година трудов стаж в туризма.“

Относно второто нарушение, съдът приел, че заложеното изискване преподавателите да са провеждали курсове/лекции/тренинги, свързани с подготовка на кадри за туризма, е обвързано с предмета на поръчката и не води до ограничаване на кандидатите. Относим към качественото изпълнение на поръчката е именно изискуемият опит на обучителите, който в случая е „да са провеждали курсове/лекции/тренинги, свързани с подготовка на кадри за туризма“ и опит в обучението на възрастни.

Решението е правилно като резултат.

Видно от цитирана разпоредба на чл. 7, ал. 1 от Наредба № от 5 януари 2016 г. образованието, практическата подготовка и професионалната квалификация, необходими за придобиване на правоспособност за упражняване на професията „екскурзовод“ изискването по т.1 е за придобито висше образование по специалност от определени професионални направления, по т. 2 - за придобито висше образование и степен на професионална квалификация, по т. 3 - и за трудов стаж в туризма, поради което изискванията на възложителя не са лишени от нормативни основания.

Като основно нарушение е посочена разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, а чл. 59, ал. 2 от ЗОП във връзка с нея. В случая УО не е уточнил коя хипотеза на чл. 59, ал. 2 от ЗОП е нарушена. Не е посочена като нарушена хипотезата "критериите трябва да са съобразени с предмета на поръчката". УО приел, че кандидатите могат да предлагат преподаватели от специалности, които не са свързани с предмета на поръчката, но няма извод, че критериите не са съобразени с предмета на поръчката. УО е приел, че поставеното условие за специфичен професионален опит на преподавателите е свързано с предмета на поръчката, но се явява неясно, че изискването за специфичен опит се явява общо и въпреки, че е свързано с предмета на поръчката, не е пропорционално, т. е. приема, че е свързано с предмета на обществената поръчка, но се явява неясно, непропорционално. В чл. 59, ал.2 ЗОП хипотезата за критерии несъобразени с предмета на поръчката, не е записана хипотеза неясни и непропорционални критерии. В случая УО не твърди несъобразяване с предмета на поръчката, твърди хипотеза каквато в закона не съществува.

В чл. 59, ал.2, изр. трето ЗОП е използван израза "трябва да съответстват на предмета" на поръчката което предполага пропорционалност.

Според УО критериите са непропорционални на стойността, обема и сложността на поръчката, което не е точно, тъй като доводите са във връзка с предмета на поръчката, тези хипотези не са приложими в конкретния случай.

Неясни изисквания може да е свързано с принципа за прозрачност, но УО не е посочил като нарушена разпоредбата на чл. 2, ал.1 ЗОП, където е записан този принцип. Принципите на пропорционалност и прозрачност са формулирани в чл. 2, ал.1, т.3 и от ЗОП, които разпоредби не са посочени като нарушени в административния акта при квалификацията на нарушението.

УО цитира двете изречения на чл. 59, ал. 2 ЗОП, но не сочи коя конкретна хипотеза е налице. Неправилно УО е приел, че е нарушено изр. първо от чл. 59, ал.2 ЗОП, съгласно което възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критерии за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им за изпълнение на поръчката. В случая висше образование е необходимо в конкретни области, както е предвидено в подзаконовия нормативен акт - цитираната в административния акт наредба, неправилно е прието, че така въведеното условие за висше образование е ненужно. При липса на правилно посочване на хипотезата на чл. 59, ал. 2 от ЗОП административния акт е незаконосъобразен.

УО сочи нормата на чл. 2, ал. 2 ЗОП и нарушение на принципа на равно третиране, но квалификацията на нарушението не съдържа чл. 2, ал.1 ЗОП където е записан принципа на равнопоставеност и недопускане на дискириминация. В мотивите на акта се съдържат разпоредбите на чл.2, ал.1 и ал.2 ЗОП, но при квалификацията на нарушението е посочена само разпоредбата на чл. 2, ал.2 ЗОП.

Съгласно чл.2, ал. 2 ЗОП възложителите нямат право да ограничават конкуренцията, чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство на стопански субекти, но в случая не е налице необосновано предимство поради това, че се изисква опит в по - общата сфера сферата туризма, вместо само за екскурзоводство, след като предмета на обществената поръчка касае част от услугите в туризма - екскурзоводство.

Би следвало до посоченото правно основание на нарушението да се изписва приетото фактическо основание за да може да се провери правилността на правната квалификация.

С оглед неточната правна квалификация в административния акт решението на административния съд се явява правилно.

Разноски на ответната стана не следва да се присъждат, тъй като не са представени доказателства за изплащането им. Не представлява такова доказателство представената служебна бележка на Адвокатско дружество, че е получило договореното възнаграждение от О. Д.

Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 340 от 02.10.2023 г по адм. д. № 453/2021 г. на Административен съд Добрич.

Решението не подлежи на обжалване.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ПАВЛИНА НАЙДЕНОВА

секретар:

Членове:

/п/ С. Х. п/ ПОЛИНА БОГДАНОВА