Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на дванадесети февруари две хиляди и двадесет и четвърта година в състав: Председател: Т. В. Членове: МИРОСЛАВА Г. Р. при секретар М. Ц. и с участието на прокурора К. Н. изслуша докладваното от председателя Т. В. по административно дело № 11976/2023 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 - 2020" (ОПРР), чрез пълномощник, против решение № 160 от 24.10.2023 г., постановено по адм. д. № 214/2023 г. на Административен съд - Ямбол, с което съдът е отменил негово решение № РД-02-36-882/07.07.2023 г. за определяне на финансова корекция на О. Я. Според касатора решението е неправилно поради постановяването му в нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Оспорва изводите на съда за липса на констатираните с акта нарушения. Твърди, че съдът е изложил бланкетни мотиви, без да изследва цялостната фактическа обстановка по делото и да се аргументира достатъчно подробно и ясно. Иска отмяна на съдебното решение и произнасяне по съществото на спора с отхвърляне на подадената от О. Я. жалба. Претендира разноски за двете съдебни инстанции.

О. О. Я. чрез пълномощник, оспорва касационната жалба по съображения, изложени в писмен отговор. Претендира разноски.

Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба.

Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното:

Страните не спорят по фактите. Спорът е по приложението на закона.

Първоинстанционният съд е установил подробно релевантната за спора фактическа обстановка, която не следва да бъде излагана повторно. Съдът е посочил, че във връзка с изпълнението на сключен между страните административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г." за изпълнение на проект "Ремонт и модернизация на Регионален исторически музей" бенефициерът О. Я. е провел обществена поръчка с предмет "Проектиране, изпълнение на СМР и упражняване на авторски надзор на обект: "Основен ремонт и пристройка на сграда на Регионален исторически музей – Ямбол", финализирала с договор за изпълнение, сключен с "АБС-ЧЕРТОГ" ДЗЗД. По повод постъпил сигнал със съмнение за нередност във връзка с изпълнението на договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ ръководителят на УО е констатирал нарушения, за които е уведомил бенефициера с писмо, като му е дал възможност за възражения и представяне на допълнителни документи. В срок общината е представила възраженията си пред органа.

С оспореното пред първоинстанционния съд решение № РД-02-36-882/07.07.2023 г. ръководителят на Управляващия орган е приел, че бенефициерът е допуснал:

1. нарушение на чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във вр. с чл. 63, ал. 1, т. 2 и чл. 2, ал.1, т. 1 и 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. „б” от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата), за която е определена финансова корекция в размер на 5% върху допустимите разходи по договора с изпълнителя;

2. нарушение на чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 ЗОП във вр. с чл. 63, ал. 1, т. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за която е определена финансова корекция в размер на 5% върху допустимите разходи по договора с изпълнителя;

3. нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. „б“ ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за която е определена финансова корекция в размер на 5% върху допустимите разходи по договора с изпълнителя.

Ръководителят на УО е определил една финансова корекция в размер на 5% от безвъзмездната финансова помощ по договора с изпълнителя.

Първоинстанционният съд е приел, че решението е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалноправните разпоредби. Приел е, че О. Я. не е допуснала визираните от органа нередности, за които е определена финансовата корекция и е отменил акта като материално незаконосъобразен.

Решението е правилно.

Правилен е първоинстанционният извод за валидност на административния акт като издаден от компетентен орган и в предвидената от закона писмена форма.

По нарушението, установено в т. 1 от административния акт:

По делото не е спорно, че в Раздел III. "Изисквания към участниците в процедурата", т.15. "Критерии за подбор на участниците" под. т. 15.4.2.2.3. от Документацията за участие в процедурата, възложителят е поставил изискване участникът да разполага с длъжностно лице по безопасност и здраве, което да притежава удостоверение/сертификат за преминато обучение по Наредба РД-07-2 от 16.12.2009 г. за условията и реда за провеждането на периодично обучение и инструктаж на работниците и служителите по правилата за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд, или еквивалентно за чуждестранните лица, съобразно законодателството на държавата, в която са установени. Според административния орган изискването е ограничаващо по отношение потенциалните участници, които разполагат с експерти с квалификация за изпълнение на длъжността, съгласно придобита специалност, но не притежават нарочно удостоверение/сертификат за преминато обучение.

Обучението по безопасност и здраве при работа се провежда на лицата изброени в чл. 6, ал. 1 от Наредба РД-07-2 от 16.12.2009 г., в т. ч. и на длъжностните лица (арг. от т. 2 с. з.). Същото съгласно разпоредбата на чл. 8, ал. 1 се провежда от: 1. работодателите при спазване изискванията на наредбата; 2. юридически или физически лица, регистрирани по Търговския закон, по Закона за кооперациите или по Закона за юридическите лица с нестопанска цел, в чийто предмет на дейност е посочено обучение; 3. висши училища, професионални училища, гимназии или колежи, и центрове за професионално обучение; 4. специализираните органи на Министерството на вътрешните работи.

Така поставеното изискване от страна на възложителя препраща към разпоредбите на наредбата, видно от които няма изискване за конкретно удостоверение или сертификат. Затова изводите на административния съд, че според изискванията на възложителя, предвид посочената в документацията нормативна регламентация, длъжностното лице по безопасност и здраве може да бъде всяко професионално квалифицирано лице, преминало курс на обучение и притежаващо удостоверение/сертификат за това. Правилен е изводът, че няма въведени ограничаващи условия в нарушение на принципите по чл.2, ал.2 от ЗОП, съответно не е налице нередност, за която да бъде определена финансова корекция.

По нарушението, установено в т. 2 от административния акт:

В Раздел III. "Изисквания към участниците в процедурата", т.15. "Критерии за подбор на участниците", под. т. 15.4.2.2.2. от Документацията, е поставено изискване относно експерт "Контрол по качеството", съгласно което същият следва да притежава удостоверение/сертификат за преминато професионално обучение за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност или еквивалентно. Според ръководителя на УО за изпълнението на функциите на посочения експерт няма нормативно регламентирани правила за определено образование или нарочно обучение както и за придобиване на правоспособност. Посочил е, че условието има възпиращ ефект за потенциални участници, като необосновано ограничава възможностите за участие на стопански субекти, разполагащи с необходимите експерти с подходящ опит/образование.

Поставеното изискване не съдържа условие за определена степен на образование или за конкретна професионална квалификация, съответно обосновани са изводите на първоинстанционния съд, че същото не ограничава конкуренцията и не дава необосновано предимство на определен участник. Съдът правилно е приел, че според документацията експерт по контрол по качеството може да бъде всяко професионално квалифицирано лице, преминало курс на обучение и притежаващо удостоверение/сертификат за това. Изискването не ограничава участието на стопански субекти, разполагащи с необходимите експерти с подходящ опит/образование. Липсата на нарушение обуславя липса на нередност, за която да бъде определена финансова корекция.

По нарушението, установено в т. 3 от административния акт:

В Документацията за участие в процедурата възложителят е одобрил Методика за определяне на комплексната оценка на офертите, според която обществената поръчка се възлага въз основа на икономически най-изгодната оферта, определена по критерия за оптимално съотношение качество/цена, което се определя по два показателя: 1. "Качество на организацията на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката" (П1) с максимален брой точки 60 и относителна тежест 60 % и 2. Ценово предложение (П2) с максимален брой точки 40 и относителна тежест 40%.

В решението за определяне на финансова корекция е прието, че показателя П1 не осигурява възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите на участниците и на същите не е предоставена достатъчно конкретна информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по качествените показатели, които са количествено неопределими.

Видно от методиката, по показател П1 предложената от участника организация на персонала за изпълнение на поръчката следва да осигурява изпълнението на изискването за допустимост на възложителя и да съдържа 10 броя подлежащи на оценка критерии, описани в 10 точки. Същите са изчерпателно изброени и е отбелязано, че за наличието на всеки един от тях по отделно участникът получава по 6 точки, когато в предложената от него организация на персонала за изпълнение на поръчката е налице информация под каквато и да било форма в изпълнение на изискването по съответната точка. Съответно максималният брой точки (общо 60) се присъжда в случай, че са предложени и десетте вида критерии и същите съдържат информация под каквато и да е форма в изпълнение на изискванията разписани за всеки един от тях. Бенефициерът е предвидил участниците да получат съответния брой точки съобразно наличието/липсата на конкретен елемент (критерий), а когато за някое от изискванията по отношение на предложената от участника организация на персонала за изпълнение на поръчката се установи че не е налице информация под каквато и да било форма в изпълнение на съответното изискване, за него комисията не присъжда точки.

Възложителят не е предвидил да оценява резултат или ефект на всеки един от елементите, съдържащи изисквания за посочване на разпределението на човешките ресурси, отговорностите на лицата, механизми за контрол, организационни мерки, организационни решения и отговорности за контрол, мерки за избягване на аварии, мерки за елиминиране или минимизиране на негативното проявление спрямо социалната среда, мерки за ограничаване или минимизиране на забавянето до ниво, което да не води до ангажиране на санкциониращите клаузи и преодоляване на риск от забавяне, с оглед различни обстоятелства, а единствено наличието или липсата на посочени такива. Оценката не е обвързана с базови и надграждащи изисквания. Неправилен е изводът на ръководителя на УО, че условията за присъждане на точки по този показател са неясни. Съдържанието на коментирания показател е недвусмислено. Както правилно е приел съдът, ако в предложението за изпълнение на поръчката е предвиден съответният елемент с посоченото съдържание, независимо от начина, по който е поднесена информацията, комисията е длъжна да даде съответния брой точки. Липсва предвидена възможност и задължение на комисията да интерпретира въпросните елементи. Оценяването се извършва на база предложените елементи. Качеството и реалната им приложимост нямат отношение към оценяването им съгласно заложените критерии за оценка. Оценката по спорния показател е заложена по начин, който дава достатъчно яснота на участниците и на комисията, а именно предложени са критерии с посочено в методиката съдържание, които носят съответния брой точки.

С оглед изложеното правилен е изводът на първоинстанционния съд за липса на нарушение, съответно на нередност, за която да бъде определена финансова корекция.

Обжалваното решение не страда от наведените в касационната жалба пороци. При извършената служебна проверка на основание чл. 218, ал. 2 АПК касационният съд не установи други основания за отмяна, поради което съдебният акт следва да бъде оставен в сила.

С оглед изхода на правния спор и своевременно направеното от пълномощника на ответника искане за разноски, в полза на О. Я. следва да бъдат присъдени разноски в размер на 100 лв. юрисконсултско възнаграждение.

Воден от горното, Върховният административен съд

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 160 от 24.10.2023 г., постановено по адм. д. № 214/2023 г. по описа на Административен съд - Ямбол.

ОСЪЖДА Министерство на регионалното развитие и благоустройството, гр. София, [улица]19, да заплати О. Я. гр. Ямбол [улица], направените по делото разноски в размер на 100 лв. (сто лева).

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ТАНЯ ВАЧЕВА

секретар:

Членове:

/п/ М. Г. п/ ЮЛИЯ РАЕВА